di Giovanni Patrizi

1. Con sentenza del 24 gennaio 2020, n. 1663, la Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, ha confermato il dispositivo della pronuncia della Corte di Appello di Torino, considerando i fattorini di Foodora lavoratori “etero-organizzati”, ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. n. 81/2015. Inoltre, la Suprema Corte, chiamata a esprimersi sulla natura del c.d. lavoro etero-organizzato, si è discostata dalle argomentazioni in diritto della Corte d’Appello e, adottando un approccio “rimediale”, ha negato l’esistenza di un tertium genus, intermedio tra autonomia e subordinazione, e riconosciuto il diritto dei fattorini a vedersi applicata l’integrale disciplina del lavoro subordinato.

La Cassazione ha respinto il ricorso di Foodinho, nel contenzioso tra Foodora e cinque fattorini di Torino. Per la Suprema Corte, ai ciclofattorini delle consegne a domicilio vanno applicate le tutele del lavoro subordinato, come previsto dal cd. “Jobs Act” (….),  nella forma ‘ibrida’ delle “collaborazioni organizzate dal committente“. Respinto, dunque, il ricorso della società di cibo a domicilio contro quanto era stato deciso il 10 gennaio del 2019 nel processo in appello del Tribunale di Torino, che aveva stabilito per i lavoratori che avevano fatto causa a Foodinho il risarcimento dei pagamenti e dei contribuiti previdenziali non goduti, facendo esplicito riferimento al quinto livello del contratto collettivo logistica-trasporto.

2. La sentenza che riproponiamo all’attenzione dei lettori trae origine dal ricorso presentato da alcuni ciclofattorini (da molti ipocritamente chiamati “riders”) per vedersi riconosciuta la natura subordinata del rapporto di lavoro in base a contratti di collaborazione coordinata e continuativa, con la conseguente condanna della società convenuta al pagamento delle differenze retributive maturate, da liquidarsi in separato giudizio. In particolare, i ricorrenti sostenevano di essere stati illegittimamente licenziati dalla società, per cui avevano chiesto il ripristino del rapporto, la condanna al risarcimento del danno subìto a causa del licenziamento, nonché la liquidazione di un danno non patrimoniale, per violazione delle norme poste a protezione dei dati personali.

2.1. In primo grado, il Tribunale di Torino (sent. 7 maggio 2018) aveva rigettato il ricorso dei ciclofattorini.

Il Tribunale, richiamando sia il disposto dell’art. 409 n. 3 c.p.c., nonché altre norme di legge in materia di collaborazioni coordinate e continuative, aveva ritenuto sussistenti gli elementi per escludere la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato, costituiti, rispettivamente dal fatto che:

1. la determinazione del luogo e dell’orario di lavoro non venisse imposta unilateralmente dal datore di lavoro;
2. la verifica della presenza dei fattorini nei punti di partenza e l’attivazione del profilo dei medesimi sull’applicazione rientrasse nell’ambito del coordinamento;
3. il pagamento, pur essendo, orario, fosse subordinato alle ore nelle quali venivano effettuate le consegne;
4. i fattorini potevano non fare le consegne avvisando il centralino e spiegandone il motivo;
5. i fattorini potevano scegliere il percorso;
6. le telefonate di sollecito che l’impresa, datrice di lavoro, poteva effettuare non potevano essere considerate degli ordini, ma rispondevano a esigenze di coordinamento dettate dalla necessità di rispettare i tempi di consegna;
7. fosse irrilevante che, ai fattorini fosse imposto di effettuare consegne a ridosso della fine del turno;
8. lo svolgimento di attività promozionale costituisse una prestazione accessoria e secondaria non in grado di incidere sulla qualificazione del rapporto di lavoro;
9. i fattorini potessero revocare, in qualsiasi momento, la propria disponibilità a effettuare un turno;
10. l) l’esclusione temporanea o definitiva da una chat aziendale o da turni di lavoro non potesse essere considerata una sanzione disciplinare;
11. m) i fattorini fossero liberi di scegliere il percorso dal ristorante all’indirizzo del consumatore del pasto[1].

2.2. In appello, la Corte (sentenza 4 febbraio 2019), in parziale accoglimento, aveva tuttavia negato la configurabilità della subordinazione ritenendo invece applicabile al rapporto di lavoro intercorso tra le parti l’art. 2 del D.Lgs. n. 81/2015, come peraltro richiesto in primo grado, in via subordinata, dai ciclofattorini. Anche la Corte di appello aveva rilevato che, essendo i fattorini liberi di dare la propria disponibilità per i turni, fosse da escludere la natura subordinata della prestazione lavorativa. La Corte di Appello di Torino aveva finito per individuare un tertium genus tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, alla luce dei requisiti della personalità, della continuità della prestazione e della etero organizzazione. Tuttavia, secondo la Corte di appello di Torino, anche se il rapporto di lavoro era “autonomo”, ad esso si dovevano applicare alcuni istituti della subordinazione, quali le disposizioni in tema di sicurezza e salute sul lavoro, la tutela della retribuzione e dell’inquadramento, le disposizioni in tema di orario di lavoro, riposi, ferie e coperture assicurative e previdenziali. La Corte d’Appello di Torino aveva dunque  dichiarato sussistente il diritto degli appellanti ad ottenere quanto maturato in relazione all’attività lavorativa prestata, condannando la società al pagamento delle differenze retributive, oltre gli accessori.

In particolare, la Corte aveva ritenuto che l’art. 2 del D.Lgs. n. 81/2015, nel testo applicabile ratione temporis, individuasse un “terzo genere” (tertium genus), una categoria intermedia posta tra il rapporto di lavoro subordinato, ex art. 2094 c.c., e la collaborazione coordinata e continuativa come prevista dall’art. 409, c.p.c., n. 3, soluzione voluta dal legislatore per garantire una maggiore tutela alle nuove fattispecie di lavoro che si vanno diffondendo.

Il giudice di appello riteneva insomma esistenti i presupposti per l’applicazione di tale norma, sussistendo la etero-organizzazione dell’attività di collaborazione anche con riferimento ai tempi ed ai luoghi di lavoro, nonché il carattere continuativo della prestazione.

2.3. Avverso la sentenza d’appello, la società aveva proposto ricorso per cassazione, mentre i lavoratori resistevano con controricorso, non proponendo ricorso incidentale, ovvero non insistendo sulla loro originaria domanda volta al riconoscimento dell’esistenza di un autentico rapporto di lavoro subordinato.

3. La sentenza della Cassazione.

3.1.  “Dal primo gennaio 2016 -afferma la Cassazione (sentenza n. 1663)-si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato tutte le volte in cui la prestazione del collaboratore abbia carattere esclusivamente personale e sia svolta in maniera continuativa nel tempo e le modalità di esecuzione della prestazione, anche in relazione ai tempi e al luogo di lavoro, siamo organizzate dal committente”. Questo perché, spiega la S.C., “quando l’etero-organizzazione, accompagnata dalla personalità e dalla continuità della prestazione, è marcata al punto da rendere il collaboratore comparabile ad un lavoratore dipendente, si impone una protezione equivalente e, quindi, il rimedio dell’applicazione integrale della disciplina del lavoro subordinato”. E ancora: “Si tratta di una scelta politica legislativa volta ad assicurare al lavoratore la stessa protezione di cui gode il lavoratore subordinato in coerenza con l’approccio generale della riforma, al fine di tutelare prestatori evidentemente ritenuti in condizione di ‘debolezza’ economica, operanti in una ‘zona grigia’ tra autonomia e subordinazione, ma considerati meritevoli comunque di una tutela omogenea”.

3.2. Giova ricordare che, in relazione al lavoro svolto attraverso piattaforme digitali, con particolare riferimento ai fattorini, è intervenuto il D.L. 3 settembre 2019, n. 101, convertito in legge, con modificazioni, con la L. 2 novembre 2019, n. 128[2]; modifiche che non hanno carattere retroattivo, cosicché alla fattispecie in parola si applica l’art. 2, del testo previgente. Quest’ultimo, quanto dell’art. 2, comma 1, primo periodo, ha sostituito la parola “esclusivamente” con “prevalentemente” e sopprime le parole “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Inoltre, dopo il primo periodo, è stato aggiunto il seguente testo: “Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali”.

Quanto al D.L. 3 settembre 2019, n. 101, è opportuno ricordare brevemente che, anzitutto, esso afferma che i fattorini sono lavoratori autonomi i quali svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore, attraverso piattaforme anche digitali. Precisa inoltre, all’art. 1, che esso trova applicazione anche quando le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali. Fornisce, inoltre, la definizione di piattaforma digitale, costituita da programmi e procedure informatiche utilizzati dal committente che, indipendentemente dal luogo di stabilimento, sono strumentali alle attività di consegna di beni, fissandone il compenso e determinando le modalità di esecuzione della prestazione. Stabilisce che al fattorino dev’essere applicata la disciplina del lavoro subordinato quando il rapporto di collaborazione si concretizza in una prestazione di lavoro prevalentemente personale, continuativa, le cui modalità di esecuzione sono stabilite dal committente, anche tramite piattaforme digitali, con esclusione della disciplina sui licenziamenti. Fissa, inoltre, la regola che il corrispettivo può essere determinato in base alle consegne effettuate purché in misura non prevalente, ferma restando la possibilità, per i contratti collettivi, di definire schemi retributivi modulari e incentivanti che tengano conto della modalità di esecuzione della prestazione e dei diversi modelli organizzativi. È prevista una maggiorazione del 10% per il lavoro svolto di notte, durante le festività e in caso di condizioni metereologiche sfavorevoli. Per i fattorini  che svolgono la propria prestazione in maniera occasionale e discontinua vengono introdotti dei livelli minimi di tutela, ivi compreso, in particolare, il divieto di retribuire il lavoratore a cottimo. I contratti di lavoro devono essere provati per iscritto.

3.3. Come anticipato, la Cassazione ha ritenuto infondati i motivi del ricorso della società.

Il D.Lgs. n. 81/2015, all’art. 2, rubricato “Collaborazioni organizzate dal committente”, così recita: “comma 1. A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.

Dice in sostanza la Cassazione: secondo la Corte di merito, il D.Lgs. n. 81/2015, art. 2, avrebbe introdotto un tertium genus avente caratteristiche sia del lavoro subordinato che di quello autonomo, ma contraddistinto da una propria identità, sia a livello morfologico, che funzionale e regolamentare. Conseguente a tale inquadramento, proposto nella sentenza impugnata, le tutele del lavoro subordinato andrebbero applicate al rapporto di collaborazione dei ciclofattorini, ma la Corte territoriale non ha ritenuto possibile un’estensione generalizzata dello statuto della subordinazione, scegliendo un’applicazione delle sole norme riguardanti la sicurezza e l’igiene, la retribuzione diretta e differita (quindi relativa all’inquadramento professionale), i limiti di orario, le ferie e la previdenza ma non quelle sul licenziamento.

Secondo la Cassazione il primo profilo di doglianza, ovvero l’impossibilità di applicare alla fattispecie in esame l’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 81 del 2015, in quanto si tratterebbe di norma “apparente”, incapace come tale di produrre effetti nell’ordinamento giuridico, è infondato e non va condiviso. In particolare, la Corte di Cassazione ha precisato che, in attuazione della delega di cui alla L. n. 183 del 2014, sono seguiti i decreti delegati, tra cui il D.Lgs. n. 81 del 2015. La finalità complessiva di tali interventi legislativi è stata quella di promuovere ed incrementare l’occupazione, attraverso la promozione del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, attuata anche mediante l’esonero contributivo previsto dalla legge di stabilità. Pertanto, dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato a tutti i rapporti in cui la prestazione del collaboratore abbia carattere esclusivamente personale e sia svolta in maniera continuativa nel tempo e le modalità di esecuzione della prestazione, anche in relazione ai tempi e al luogo di lavoro, siano organizzate dal committente.

Anche il secondo motivo di doglianza, dice la Cassazione, non può essere condiviso. Ora, la società ricorrente ha censurato il fatto che la Corte territoriale, affermando che la etero-organizzazione disciplinata dall’art. 2 consisterebbe nel potere di determinare le modalità di esecuzione della prestazione, ovvero la possibilità di stabilire i tempi e i luoghi di lavoro, non aveva considerato che il cit. art. 2 sancisce che le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate dal committente “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. La parola “anche” del testo normativo dimostrerebbe che le tutele del lavoro subordinato garantite dal cit. art. 2 richiedono non una semplice etero-determinazione di tempi e luogo della prestazione, tantomeno in termini di mera “possibilità”, ma “una ingerenza più pregnante nello svolgimento della collaborazione, eccedente quindi tale etero-determinazione”.

La Cassazione ha precisato che, con riguardo delle prestazioni di lavoro esclusivamente personali e continuative, la norma ha introdotto il concetto di etero-organizzazione, “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.

Se è vero che la congiunzione “anche” potrebbe ricondurre alla necessità che l’etero-organizzazione coinvolga tempi e modi della prestazione, dalla presenza nel testo di tale congiunzione non è possibile far discendere detta conseguenza, atteso che, il riferimento ai tempi e al luogo di lavoro indica solo una possibile manifestazione del potere di etero-organizzazione, ed il termine “anche” assume valore esemplificativo.

Inoltre, nella sentenza impugnata, la Corte d’appello ha individuato l’organizzazione impressa ai tempi e al luogo di lavoro come significativa di una specificazione dell’obbligo di coordinamento delle prestazioni, con l’imposizione di vincoli spaziali e temporali emergenti dalla ricostruzione del regolamento contrattuale e delle modalità di esecuzione delle prestazioni. Sotto il primo profilo, occorre considerare l’impegno del lavoratore ad effettuare la consegna tassativamente entro 30 minuti dall’orario indicato per il ritiro del cibo, sotto comminatoria di una penale. Mentre, per quanto riguarda le modalità di esecuzione della prestazione, sussistono vari obblighi per i fattorini, come quello di recarsi all’orario di inizio del turno in una delle zone di partenza predefinite e di attivare l’applicativo, avviando la geolocalizzazione; l’obbligo di recarsi con la propria bicicletta presso il ristorante, prendere in consegna i prodotti, verificarne la corrispondenza con l’ordine e consegnarli al cliente, infine l’obbligo di conferma della regolare consegna.

Orbene, gli aspetti indicati dalla ricorrente, se da una parte confermano l’autonomia del lavoratore all’inizio del rapporto, per la mera facoltà dello stesso ad obbligarsi alla prestazione, dall’altra, non eliminano il requisito della etero-organizzazione nella fase funzionale di esecuzione del rapporto, determinante per ricondurre il rapporto in esame alla fattispecie astratta di cui all’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2015.

Inoltre, la Cassazione ha evidenziato che, se il coordinamento dell’attività del collaboratore con l’organizzazione dell’impresa è elemento comune a tutte le collaborazioni coordinate e continuative, a norma dell’art. 409 c.p.c., comma 3, nel testo risultante dalla modifica di cui alla L. n. 81 del 2017[3], art. 15, comma 1, lett. a), nelle collaborazioni che non rientrano nella disciplina del D.Lgs. n. 81 del 2015, art. 2, comma 1, le modalità di coordinamento sono fissate dalle parti, mentre nel caso preso in considerazione da quest’ultima disposizione, tali modalità sono imposte dal committente, e ciò integra la etero-organizzazione che dà luogo all’applicazione della disciplina del lavoro subordinato.

Dunque, il giudice di merito ha individuato nel rapporto di lavoro con i ciclofattorini la sussistenza di elementi logistici e temporali dell’etero-organizzazione, dandone conto con una motivazione coerente, esente dal “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” denunciato dalla società nel suo ricorso in Cassazione.

3.4. La Corte di Cassazione, esaminati i motivi del ricorso, pur non condividendo l’opinione della Corte territoriale quanto alla riconduzione dell’ipotesi prevista dal D. Lgs. n. 81 del 2015, art. 2, comma 1, ad un tertium genus, intermedio tra la subordinazione ed il lavoro autonomo, ed alla necessità di selezionare le norme sulla subordinazione da applicare, ha ritenuto il dispositivo della sentenza impugnata conforme a diritto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c., come richiesto dall’Ufficio del Procuratore Generale.

Per tali ragioni, il ricorso della società è stato rigettato con compensazione delle spese del giudizio di legittimità per l’assoluta novità della questione trattata.

[1] Anche il Tribunale di Milano (4 luglio 2018) era giunto alle stesse conclusioni del Tribunale di Torino.

[2] Legge 2 novembre 2019, n. 128 , “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 settembre 2019, n. 101, recante disposizioni urgenti per la tutela del lavoro e per la risoluzione di crisi aziendali” .Importanti disposizioni sono previste a favore dei lavoratori impiegati in attività di consegna di beni per conto terzi, in ambito urbano, con l’ausilio di veicoli a due ruote. In particolare si prevede l’utilizzo di piattaforme digitali, ovvero programmi informatici che, indipendentemente dal luogo di stabilimento, consentono di mettere in relazione per via elettronica i soggetti interessati all’attività di consegna dei beni, fissando il prezzo della consegna e le caratteristiche della prestazione. I contratti individuali di lavoro devono essere provati per iscritto e i lavoratori debbono ricevere ogni informazione utile per la tutela dei loro interessi, diritti e della loro sicurezza. In caso di violazione il lavoratore ha diritto ad una indennità risarcitoria di entità non superiore ai compensi percepiti nell’ultimo anno, determinata equitativamente con riguardo alla gravità ed alla durata delle violazioni ed al comportamento delle parti.

Tali lavoratori hanno diritto ad una retribuzione oraria, parametrata ai minimi tabellari stabiliti da contratti collettivi nazionali di settori affini o equivalenti sottoscritti della organizzazioni sindacali e datoriali più rappresentative a livello nazionale.

Ai lavoratori deve essere garantita una indennità integrativa non inferiore al 10% per il lavoro svolto di notte, durante le festività o in condizioni metereologiche sfavorevoli.

Tali prestatori di lavoro godono di copertura assicurativa obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali prevista dal Testo Unico di cui al d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124. A detti lavoratori, inoltre, si applica la disciplina antidiscriminatoria, un accesso garantito alle piattaforme e la protezione dei dati personali ex Regolamento (UE) 2016/679.

Viene inoltre istituito un Osservatorio permanente presso il Ministero del Lavoro, presieduto dal Ministro stesso o da un suo delegato, e composto da rappresentanti dei datori di lavoro e dei lavoratori designati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative sul territorio nazionale, che si occuperà di assicurare il monitoraggio e la valutazione indipendente delle disposizioni introdotte e verificherà i loro effetti sulla base dei dati forniti dal Ministero, dall’INPS e dall’INAIL e potrà proporre revisioni sulla base dell’evoluzione del mercato del lavoro.

[3] Legge 22 maggio 2017, n. 81, “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”. Art. 15, comma 1, lett. a):. ‘Modifiche al codice di procedura civile 1. Al codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 409, numero 3), dopo le parole: “anche se non a carattere subordinato” sono aggiunte le seguenti:  “ La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa”.