El derecho en la guerra de Gaza.
Por Alicia Gil Gil, catedrática de Derecho Penal en la UNED.
El día 28 de enero de 2024 se ha publicado, en el diario ABC, un artículo de Alicia Gil Gil en el cual la autora considera que los estatus de Palestina e Israel son jurídicamente complejos, pero, sean cuales fueren las decisiones que se adopten al respecto, resulta claro que los ataques de Hamás y de Israel contra civiles son crímenes de guerra no justificados que deben cesar de inmediato.
“EL DERECHO EN LA GUERRA DE GAZA.
A lo largo de la historia, la humanidad ha intentado someter a unos principios y reglas mínimas tanto el derecho de los Estados al uso de la fuerza (‘ius ad bellum’), como la conducción de las hostilidades (‘ius in bello’). En este segundo aspecto la sujeción del comportamiento de los beligerantes a unas normas comunes comienza en el siglo XIX, con la elaboración de ciertos tratados internacionales que regulan los medios o métodos de combate prohibidos (Convenciones de la Haya y sus Reglamentos, etc.) y otros que establecen la protección a los no combatientes: civiles, prisioneros, heridos, enfermos o náufragos. Este último aspecto integra el derecho internacional humanitario (DIH) -Convenciones de Ginebra y sus Protocolos adicionales-.
En principio esta regulación estaba pensada para los conflictos interestatales, pero, tras la II Guerra Mundial y la experiencia de la Guerra Civil española, los Convenios de Ginebra de 1949 incorporaron unas normas fundamentales aplicables también a los conflictos armados no internacionales, luego ampliadas por el Protocolo Adicional II. Así mismo, por vía de la costumbre internacional se han extendido algunas normas del ‘Derecho de la Haya’ a este tipo de conflictos. Aun con todo, la regulación de los conflictos no internacionales sigue siendo más limitada.
Hasta aquí, sin embargo, la violación del derecho internacional solo daba lugar a una responsabilidad de los Estados. Tras la segunda guerra mundial prospera, por vez primera, el intento de sancionar penalmente a las personas responsables de la infracción de normas internacionales. Nacen, así, los crímenes internacionales: el crimen de agresión (por la infracción del ‘ius ad bellum’) y los crímenes de guerra (infracciones del ‘ius in bello’). A ellos se suman los crímenes contra la humanidad, (originariamente una extensión de los crímenes de guerra a otras víctimas, como los propios nacionales) consistentes, en la actualidad, en la realización de diversos actos (homicidios, lesiones, detenciones ilegales, etc.), en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, siguiendo la política de un Estado o de una organización (exista o no conflicto bélico).
Paralelamente, gracias al esfuerzo personal del padre del concepto (Lemkin) se aprueba en 1948 la Convención sobre el genocidio, nuevo crimen internacional que consiste en realizar una serie de conductas (matar, lesionar, impedir los nacimientos…) contra los miembros de un grupo nacional, racial, étnico o religioso, con la intención de destruir total o parcialmente a dicho grupo.
Estas cuatro categorías de crímenes pasarán, medio siglo después, a integrar el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI), encargada de juzgar a las personas responsables e imponerles una sanción penal. No debe confundirse este tribunal con la Corte Internacional de Justicia (CIJ), competente para dirimir las controversias entre Estados sobre la aplicación del derecho internacional. Un comportamiento genocida puede dar lugar a una responsabilidad internacional del Estado, declarada por la CIJ, y, simultáneamente, a una responsabilidad penal de los individuos, determinada por la CPI. No cabe duda de que en los ataques perpetrados por Hamás y otros grupos armados el día 7 de octubre y sucesivos y en la reacción israelí sobre Gaza se han cometido crímenes atroces. La calificación jurídica de los mismos es, sin embargo, compleja.
Parece claro que nos encontramos ante un conflicto armado, al superar una mera situación de tensiones internas o actos esporádicos y aislados de violencia, y poder afirmarse, por contra, que estamos ante operaciones militares sostenidas y concertadas entre las fuerzas armadas israelíes y grupos armados organizados con un mando responsable y control territorial. Más controvertida resulta la calificación como internacional o no del conflicto. Un conflicto internacional concurre cuando se enfrentan dos Estados o cuando existe una situación de ocupación. La consideración de Palestina como Estado es discutida, y, aunque se le conceda este estatus (la CPI se lo ha reconocido a los efectos de afirmar su jurisdicción), Hamás no actúa como fuerza estatal, sino al margen de la autoridad palestina. La situación de ocupación, más plausible en mi opinión, también es discutida por una parte de la doctrina, que estima insuficiente para afirmar la ocupación el tipo de control que Israel ejerce sobre Gaza.
De la calificación del conflicto dependerá que la lista de crímenes de guerra aplicable sea más o menos amplia. Pero, en cualquier caso, conductas como los asesinatos, toma de rehenes y tratos crueles a la población civil, ataques contra instalaciones civiles (viviendas, hospitales, centros de culto…) sin respetar los principios de distinción, precaución y proporcionalidad, el desplazamiento forzado de civiles no justificado para garantizar su seguridad, etc. constituyen crímenes de guerra cometidos por ambos bandos.
Por supuesto Israel está legitimado para repeler un ataque armado contra civiles (aunque se discute si la respuesta se integra en el concepto internacional de legítima defensa, pues esta presupone el ataque de otro Estado), pero en esa respuesta debe respetar el derecho de la guerra. Al respecto, la posible utilización por Hamás de lugares civiles para esconder instalaciones militares convierte a aquellos en objetivos, pero no los desprotege por completo, pues su ataque debe pasar el criterio de la proporcionalidad. Así, bombardear un hospital para destruir un túnel, o un barrio completo para alcanzar a un combatiente enemigo, aunque se demuestre un uso pérfido de lo civil, no pasarían en ningún caso el test.
Tampoco existe óbice para considerar las conductas de ambos bandos como crímenes contra la humanidad. Más difícil es la decisión sobre el genocidio. Este delito exige una intención de destruir al grupo, que debe ser directa según la jurisprudencia (en contra de lo que algunos hemos defendido), es decir, que no bastaría con aceptar tal resultado como una posible consecuencia accesoria, sino que debe ser el fin perseguido, lo que resulta difícil de probar.
Pero el concepto se puede ampliar mediante la controvertida posibilidad de “destrucción parcial”. La jurisprudencia coincide en que debe tratarse de una parte sustancial del grupo y la CIJ ha precisado que tanto geográfica, como cuantitativa y cualitativamente. Los principales argumentos para probar la intención se basan en las declaraciones de los políticos israelíes, más dirigidas al consumo nacional, pero que contrastan con las que realiza el primer ministro para la opinión pública internacional. De la prueba de la intención y la definición de la “destrucción parcial” dependerá la posible calificación como genocidio.
Actualmente existen sendos procedimientos abiertos ante la CPI y ante la CIJ por este conflicto. En febrero de 2021 la CPI afirmó su jurisdicción sobre los crímenes cometidos por todas las partes en los territorios ocupados por Israel: Gaza y Cisjordania, incluida Jerusalén oriental. Recientemente, Sudáfrica ha demandado a Israel frente a la CIJ por infringir la convención sobre el genocidio. No está claro cuál será la decisión de este órgano. De momento, el viernes pasado la CIJ dictó medidas cautelares contra Israel, ordenando evitar un posible genocidio y proteger a la población palestina. La CIJ tiene pendientes otras dos demandas por genocidio contra Myanmar y Rusia.
En definitiva, los estatus de Palestina e Israel son jurídicamente complejos, pero, sean cuales fueren las decisiones que se adopten al respecto, resulta claro que los ataques de Hamás y de Israel contra civiles son crímenes de guerra no justificados que deben cesar de inmediato”.
(Fuente: Diario del Derecho-Iustel)
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