El derecho laboral en tiempos de emergencias.

Gianni ARRIGO.

El derecho laboral en tiempos de emergencias (10 de Abril de 2022).

1. Prólogo. Un derecho laboral “en la emergencia” y “para la emergencia”. 2. El corto verano del “futuro del trabajo”. 3. La fragmentación social bajo el prisma de viejas y nuevas crisis. 4. Igualdad y solidaridad en tiempos de Covid-19. La renovada atención a la sostenibilidad. 5. Políticas de emergencia y protección social. La respuesta de las instituciones europeas ante la crisis y su influencia en las políticas nacionales. 6. La emergencia coronavirus: de un invierno a otro. Políticas nacionales de apoyo a  ciudadanos, trabajadores y empresas. Modelos e instrumentos de intervención en Alemania, Francia, España e Italia. Similitudes y diferencias. 7. Las medidas adoptadas por el Gobierno alemán, de apoyo a los a los ciudadanos, los trabajadores y las empresas, en la coordinación entre el Bund (Federación), los Länder y las Entidades locales. 8. “Estado de emergencia sanitaria” en Francia, entre medidas restrictivas e instrumentos de apoyo a ciudadanos, trabajadores y empresas. 9. El “estado de alarma” en España y las medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la pandemia. El diálogo social en tiempos de Coronavirus. 10. El derecho laboral italiano en la emergencia, entre viejos problemas y nuevas perspectivas. 11. Trabajo y derecho después del Coronavirus: lo pendiente, lo posible y lo necesario para un nuevo “futuro del trabajo”.

1. Prólogo. Un derecho laboral “en la emergencia” y “para la emergencia”.

En este ensayo, dedicado a las transformaciones del trabajo, y del derecho que toma su nombre[1], entre las crisis y las inovaciones[2] que se subsiguen a finales del siglo XX y en las primeras décadas del siglo XXI, se presta especial atención a las consecuencias de la pandemia del Covid-19 en los derechos sociales, los derechos de los trabajadores y la vida presente y futura de las empresas. Igual atención se pone al impacto de la pandemia en la forma de gobernar y legislar a varios niveles, y por tanto en las relaciones entre las distintas fuentes del derecho, incluso por supuesto las fuentes de la Unión Europea (UE), también con el fin de identificar el papel, supuestamente estratégico, que en materia social y laboral pueden desempeñar los distintos niveles de gobierno en el proceso de recuperación y reconstrucción después de la COVID-19.

1.1. Quien pretende analizar las medidas en materia laboral y de seguridad social puestas en marcha, en particular en Italia y en algunos Países de la UE, para plantar cara al COVID 19, debe en primer lugar  enfrentarse con  una gran masa de disposiciones de diferente rango y fuerza, adoptadas con un mayor peso institucional del Gobierno y un papel marginal del Parlamento especialmente en la fase inicial de la pandemia. Inmediatamente después, tiene que lidiar con una copiosa literatura sobre el tema, a veces tan intrincada como la mencionada legislación. Por último, debe superar el desaliento de observar cómo, particularmente en Italia, en las legislaturas anteriores al estallido de la pandemia, ha faltado obstinadamente una visión amplia de las políticas laborales, capaz de insertarlas en un contexto económico y tecnológico caracterizado por procesos evolutivos en profunda transformación, y de integrarlas con las políticas de desarrollo, como se viene pidiendo desde hace tiempo y desde muchos ámbitos. De hecho, el legislador italiano, especialmente en las últimas décadas, se ha inspirado ocasionalmente en proyectos lineales y rara vez ha aportado soluciones funcionales y coherentes, actuando en una especie de aislamiento cultural, casi reacio a aprender de sus propias experiencias negativas, así como de las prácticas positivas de otros sistemas.

Tal vez sea también por esta fragilidad intrínseca que la legislación laboral (en Italia y no sólo) está sometida a un frecuente desgaste y a múltiples fracturas por parte de la jurisprudencia, interna y comunitaria. Como se ha dicho antes, lo que sorprende no es tanto y no sólo la falta de visión de futuro en algunos legisladores nacionales (en primer lugar el italiano) sino la tendencia a actuar de una manera compulsiva, aprobando leyes y proyectos de ley sin un desarrollo coherente y adecuado, y tal vez por eso destinados a durar el espacio de una temporada. La ausencia de una visión global y sistemática afecta, obviamente, la eficacia de las políticas una y otra vez puestas en marcha. Los efectos perjudiciales de esta falta de visión son evidentes en la situación de emergencia socioeconómica inducida por el Covid-19.

1.2.No serán recordados como un corto periodo de tiempo, los  primeros veinte años de este siglo, que además proyectan su sombra en la próxima década. Resulta casi superfluo mencionar los hechos y acontecimientos que han marcado las primeras décadas del Siglo, cada uno de los cuales representa una ruptura con el pasado: desde el ataque a las Torres Gemelas hasta la pandemia de Covid-19, pasando por la crisis económica y financiera de 2007-2009. Sin embargo, la trama de este período no sólo está tejida con crisis, guerras y tensiones sociales y políticas, sino que también se nutre de importantes innovaciones para la vida de millones de personas. El protagonista absoluto, como se sabe, ha sido y sigue siendo Internet. El proceso de globalización se ha intensificado gracias también a la difusión de Internet y sus servicios web, así como de otras tecnologías de la información y digitales que marcan el nacimiento de la llamada “Nueva Economía”en la última parte del siglo XX, partiendo de Estados Unidos y extendiéndose a otros países industrializados. En los primeros veinte años del siglo XXI, el proceso de digitalización ha propiciado el nacimiento de actividades, empleos y negocios que pocos años antes no existían, y que han cambiado la forma de vida de muchos.

Todo está cambiando: patinando sobre muchas contradicciones, los “largos” primeros veinte años de este siglo mostraron potencialidades y aspectos críticos. Al menos hasta el estallido del Coronavirus, era justo decir que en ese tiempo la esperanza de vida había mejorado, el umbral de pobreza había disminuido, la tasa de escolarización y alfabetización había aumentado y la mortalidad infantil había disminuido. En cuanto al trabajo y sus políticas, en ese laberinto social se alternan, en muchos países, fenómenos indignos de precariedad con progresos dignos en la calidad de vida y trabajo. No siempre prevalecen las segundas sobre las primeras. La capacidad de producir, gestionar, distribuir y utilizar el conocimiento, no sólo y no necesariamente de carácter científico y tecnológico, pero en cualquier caso relacionado con él, ha sido diferente en los distintos contextos. No siempre se ha dado una importancia central al desarrollo del aprendizaje, un elemento que quizá sea más útil que otros para contrarrestar las amenazas de discriminación.

En el transcurso de estos años, Italia también ha experimentado profundos cambios: en parte heredados de un pasado reciente, en parte consecuencias de nuevos acontecimientos, en parte reflejo de las transformaciones globales, y en parte cambios específicos. En gran medida, se trata de tendencias comunes al contexto internacional y, en particular, al resto de la Unión Europea, a saber: la globalización, la inmigración, el envejecimiento de la población, el desencanto civil, la inseguridad social; y el retorno del “fantasma de la pobreza”.

La emergencia sanitaria provocada por Covid-19 no tiene parangón en la historia reciente, debido a su enorme y desbordante impacto en la salud y la vida de las personas, y al hecho de que ha trastornado los sistemas, costumbres y estructuras establecidos. Inmediatamente se convirtió en una emergencia económica y laboral, con efectos sobre la oferta (producción de bienes y servicios) y la demanda (consumo e inversión)[3]. Las consecuencias sobre el trabajo y la empresa son de tal naturaleza que ponen en cuestión los sistemas de organización del trabajo y la forma de producir practicados hasta ayer, y nos hacen reflexionar sobre la capacidad de resistencia, adaptación y supervivencia (a la crisis y a las nuevas transformaciones sociales y económicas), que tendrá la protección individual y colectiva de los trabajadores, además en equilibrio con otros derechos y libertades. En efecto, la pandemia ataca el principio de igualdad y la propia dignidad de la persona[4], penetrando en la esencia de los derechos humanos y socavando los débiles avances logrados en la lucha contra la discriminación en el mundo del trabajo.

Por tanto, mucho ha cambiado y mucho cambiará en los próximos años. Esta parece ser la certeza de hoy: Bauman diría que “la única certeza que queda es la incertidumbre“, quizás contrahaciendo a Lorenzo el Magnífico, según el cual “del doman non v’è certezza” (del mañana no hay certeza), que, sin embargo, es un epílogo de “chi vuol esser lieto, sia” (quien quiera ser feliz, que lo sea): hoy quizás deba releerse como “chi può essere lieto, sia” (quien pueda ser feliz, que lo sea).

2. El corto verano del “futuro del trabajo”.

2.1. Así pues, en el espacio de unas pocas décadas, en muchos Paises, incuso los “menos adelantados”, el trabajo y la empresa han sufrido y siguen sufriendo cambios radicales en la forma de organizar el trabajo y la producción, provocados por la “revolución digital”, la aplicación de nuevos productos y servicios, las crisis económicas y financieras, etc. Estos procesos han provocado cambios significativos y bien conocidos en las condiciones de vida y de trabajo, con repercusiones diferentes incluso entre los países que participan en un espacio económico y jurídico común como la Unión Europea, y han tenido un impacto significativo en el derecho laboral, amenazando a veces su eficacia.

En cuanto a Italia, cambios profundos han afectado a la disciplina de la relación laboral y de la seguridad social, así como a la del mercado de trabajo, esta última marcada en los primeros veinte años del siglo XXI por un zig-zag ocioso entre la desregulación y la re-regulación. “La propia negociación colectiva, al igual que la concertación y la huelga, está en proceso de revisión”, observaron algunos[5] a raíz de las políticas de austeridad desencadenadas por la crisis económica de 2008 y la crisis de la deuda soberana de 2011; mientras que desde hace tiempo se considera que las transformaciones que se han producido en el derecho laboral condicionan el proceso laboral y la efectividad de la tutela judicial[6].

La lluvia corrosiva del Covid-19, con su carga de urgencias sanitarias, económicas, político-institucionales y obviamente sociales, cayó sobre el entramado que hemos descrito líneas arriba, compuesto por planes desarticulados pero interconectados entre sí, llegando hasta en medio de una temporada de loables iniciativas sobre el “futuro del trabajo” (sobre las que, infra, par. 2.2; 4.3).

La trama de las crisis y de las transformaciones -y por tanto de las transiciones  inducidas en las formas de trabajo, en los sistemas productivos y en las relaciones entre capital y trabajo- es tan compleja, y lo es aún más bajo los golpes de la pandemia, que debe ser enfrentada con enfoques y métodos más profundos de los que se han seguido (en Italia y no solo) en los últimos veinte años, constituidos por proyectos y políticas rara vez atentos a las contradicciones inherentes a los procesos ya mencionados y que, precisamente por eso se han mostrado incapaces de identificar métodos e instrumentos válidos para abordarlas y resolverlas, y desencadenar políticas de desarrollo integradas con las políticas laborales, sostenibles y proyectadas más allá del corto plazo.

Varios estudios han puesto de relieve los límites de las politicas legislativas que en las primeras decadas de este siglo, en particular en Italia[7], han afectado de manera relevante a los principales capítulos del derecho del trabajo. Esas politicas han representado como necesarios también aquellos cambios que implicaban la desestructuración de principios y conceptos básicos[8], cambios que  -según una opinión tan extendida como perezosamente reacia a desempeñar un papel  critico- si no se hubieran tomado habrían definitivamente obstaculizado el desarrollo económico y productivo. “Un desarrollo que se da por descontado, ante un bienestar social de incierto destino”[9]. Las mencionadas  intervenciones legislativas sólo captaron los aspectos contingentes de las crisis económicas y financieras, subestimando la importancia de las grandes transformaciones tecnológicas, demográficas y medioambientales que estaban afectando a la economía y a la sociedad, y por tanto al trabajo. Observados con más detenimiento, los límites culturales y visionarios de este inquieto proceder normativo se centraron, no sólo en Italia, en la sustracción de las protecciones del contrato de trabajo indefinido, en la convicción de que tal operación habría producido una “diseminación” naturalista de las protecciones a favor de las relaciones de trabajo menos garantizadas (tal vez con la complicidad del viento, como ocurre con la reproducción de las plantas). El método y la técnica adoptados, no sólo en Italia, son afines a esta auténtica ideología, que ha perdido su encanto y su consenso en los continuos efectos de la crisis económica: la vía de la decisión legislativa surge puntualmente como necesaria y obligatoria, acompañada de un despotenciamiento del papel de la autonomía colectiva, mientras que la autonomía individual se deja actuar incluso en un sentido empeorado.  El derecho del trabajo se enfrenta así a la erosión progresiva de algunas de sus características fundamentales, hasta el punto de hacer temer su “transformación en otra cosa”[10].

Además, el recorte de protecciones, que siempre se anunció como transitorio y limitado en su alcance subjetivo y material, se ha convertido en algo estable y generalizado en el ordenamiento jurídico italiano, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la UE, donde los cambios en la legislación laboral están sujetos a evaluaciones periódicas y efectivas de su eficacia, con la posibilidad de restablecer el marco normativo modificado en fases críticas del ciclo económico, y no de reiterar o consolidar las medidas adoptadas con carácter experimental o temporal, una vez comprobado su fracaso o superada una fase económica.

2.2. Un enfoque más  meditado de los procesos antes mencionados ha caracterizado las iniciativas y los documentos de la OIT elaborados con motivo de su centenario, titulados “El futuro del trabajo”, como resumen de lo que la Organización ha hecho en el pasado para proteger el trabajo y de lo que se considera necesario para mejorar el trabajo pero también con vistas al futuro,ante los desafíos tecnológicos y medioambientales, sobre todo en un contexto de desigualdades persistentes.

En el documento “Trabajar por un futuro mejor” se afirma que las transformaciones en cuestión ofrecen ciertamente “innumerables oportunidades para mejorar la calidad de la vida laboral, ampliar las posibilidades de elección, cerrar la brecha de género, reducir los daños causados por la desigualdad en el mundo y mucho más”[11]. Para ello es necesaria una acción decidida por parte de los gobiernos a distintos niveles, comprometiendo recursos apreciables en calidad y cantidad, y por tanto innovando respecto al pasado en cuanto a inteligencia y método. De lo contrario, “nos dirigiremos hacia un mundo caracterizado por una mayor incertidumbre y unas desigualdades crecientes”. Del progreso tecnológico “pueden surgir nuevos empleos. Pero los que pierdan su empleo en estos procesos serán quizá los menos preparados para aprovechar las nuevas oportunidades. El conjunto actual de competencias no se ajustará a las competencias requeridas por los puestos de trabajo del futuro, y las competencias recién adquiridas pueden quedar pronto obsoletas. La transición ecológica de nuestras economías creará millones de puestos de trabajo a medida que se adopten prácticas sostenibles y tecnologías limpias, pero otros empleos desaparecerán a medida que se reduzcan las industrias intensivas en carbono y recursos”[12]. Por tanto, es necesario “aprovechar las oportunidades que ofrecen estos cambios para crear un futuro mejor y proporcionar seguridad económica, igualdad de oportunidades y justicia social y, en definitiva, fortalecer nuestro tejido social”[13].

Las profundas implicaciones para la naturaleza y el futuro del trabajo, y para el papel y la dignidad de las personas en el contexto mencionado, exigen “una acción urgente para aprovechar las oportunidades y afrontar los retos con el fin de construir un futuro laboral justo, inclusivo y seguro de pleno empleo, trabajo productivo y libremente elegido y trabajo decente para todos”, según la OIT. Este futuro del trabajo es fundamental para un desarrollo sostenible que acabe con la pobreza y no deje a nadie atrás”[14].

Por ello, al entrar en su segundo siglo de vida, la OIT considera que debe “promover con persistente vigor su mandato constitucional de justicia social desarrollando aún más su enfoque del futuro del trabajo centrado en la persona, que sitúa los derechos y necesidades de los trabajadores y las aspiraciones y derechos de todas las personas en el centro de las políticas económicas, sociales y medioambientales”[15].

Estas iniciativas ofrecieron una visión útil también para el periodo posterior a Covid-19, gracias a su enfoque en los valores de la persona y la dignidad, y por tanto en los requisitos de calidad y sostenibilidad social de las políticas laborales (véase par. 11, sobre el “regreso al futuro del trabajo”).

3. La fragmentación social bajo el prisma de viejas y nuevas crisis

3.1. La compleja situación de crisis generada por la pandemia está afectando al concepto de trabajo humano y a la propia función del derecho laboral. En este contexto, la legislación laboral, las relaciones industriales, los sistemas de bienestar y el propio papel de la representación colectiva parecen perder sus coordenadas históricas y seguir navegando sin un punto de llegada claro. Precisamente por ello, una evaluación crítica de las transformaciones del derecho del trabajo en la fase de emergencia debe partir, sin duda, de una reconstrucción de las medidas adoptadas por los gobiernos y las instituciones a distintos niveles, así como por los interlocutores sociales, poniendo de relieve la calidad y la “densidad” de sus efectos (ya sean estables o, por el contrario, temporales y reversibles) sobre las condiciones de vida y de trabajo de las personas y sobre el propio derecho del trabajo; y, por otra parte, investigando la naturaleza y la eficacia de las posibles “compensaciones” a nivel del mercado de trabajo o del sistema de bienestar. Por último, pero no menos importante, destaca el papel de las relaciones industriales y, por tanto, la relación entre las fuentes, entre la heteronomía y la autonomía.

La transformación en curso tiene una doble vertiente.

Por un lado, están los ya conocidos procesos de apertura de los mercados internacionales, las innovaciones tecnológicas y los cambios en la organización del trabajo y la producción, ya que las empresas están cada vez más sometidas a la presión que ejerce la internacionalización de los mercados y expuestas a frentes de competencia cada vez más nuevos. Junto a estos factores están las formas organizativas de las decisiones políticas, a menudo caracterizadas por la falta de dirección unívoca de sus procesos, que por eso mismo revelan lados de desorden y (también) de fragmentación.

Por otro lado, están los cambios, en una fase temprana pero llenos de potencial y resistencia, provocados por la crisis pandémica.

Las transformaciones del derecho (y, obviamente, del derecho laboral), cuando se producen realmente, no consisten en simples modificaciones de las normas jurídicas y contractuales, sino en un cambio progresivo de culturas y comportamientos. Estas dinámicas, que afectan a la forma en que los individuos conforman el tejido social, implican o al menos amenazan seriamente con un deterioro de la cohesión social tradicional, generando una tendencia a la fragmentación de la sociedad, que se inclina a disponerse en aglomeraciones determinadas por el nivel de cultura, la cantidad de ingresos, la propensión a la movilidad y marcadas, desgraciadamente, por el egoísmo corporativo. Así, los vínculos sociales son sustituidos por la cerrazón, el miedo, la envidia y el resentimiento[16].

3.2. La pandemia de coronavirus ha afectado (y sigue afectando) a la vida de las personas y las comunidades de una forma que no tiene precedentes en la historia reciente. En cuanto a los efectos de la pandemia sobre el trabajo, es probable que éstos, como ya se ha dicho, sumados a los del cambio tecnológico, o readaptados y convertidos a una base de emergencia, provoquen cambios igualmente inéditos en el trabajo y su estructura organizativa[17], dejando profundas huellas en el derecho laboral.

Es cierto, sin embargo, que el impacto social y económico de la pandemia, sumado a las consecuencias de las pasadas crisis económicas y de las transformaciones tecnológicas, ha acentuado la fragmentación social, poniendo en conflicto surrealista a mayores y jóvenes, hombres y mujeres, trabajadores subordinados y autónomos; trabajadores “típicos” y “atípicos”; empleados y desempleados, ciudadanos “nacionales” y extranjeros, etc.

En el momento de redactar estas notas, no es posible hacer un balance definitivo de los daños causados por el virus. Sin embargo, está claro que se trata de la peor crisis que ha afectado a los Estados, las personas, las comunidades y las economías desde la Segunda Guerra Mundial, si no desde la Gran Depresión, como señala el Fondo Monetario Internacional (FMI[18]. En lo que respecta a la Unión Europea, la crisis del Coronavirus está afectando a los Estados miembros de forma más violenta que la crisis económica y financiera de 2008. Sin embargo, las similitudes entre ambas crisis (de 2008 y de 2020) en cuanto a sus efectos sobre los derechos de los trabajadores y sobre la vida de las empresas son escasas, al igual que las respuestas de los gobiernos nacionales y de las instituciones supranacionales para aliviar el sufrimiento económico de quienes han tenido que suspender su actividad laboral y empresarial y para responder a la fuerte demanda de protección social, ya que es necesario apoyar a las categorías más desfavorecidas de trabajadores y grupos de población que se encuentran en situación de necesidad económica o de necesidad.

Teniendo en cuenta que la crisis financiera de 2008, de larga duración, fue interna al modelo productivo, y que la crisis sanitaria de 2020 se debió a factores externos y con efectos inmediatos, hay que señalar que en ambas crisis se tomaron medidas inmediatas de apoyo a los ingresos de los trabajadores, pero con efectos diferentes sobre el empleo[19].

Tomando como ejemplo el caso italiano, en la crisis de 2008 las acciones de apoyo a la renta y al empleo se basaron esencialmente en un recurso masivo al mecanismo de garantía salarial (“Cassa integrazione guadagni”, CIG; infra, par. 10.2). Pero la CIG, tanto la ordinaria como la extraordinaria, se mostró inmediatamente insuficiente. Entonces fue necesario recurrir en gran medida a la CIG “derogatoria”, un instrumento excepcional basado en la fiscalidad general. En la crisis sanitaria de 2020 el marco de las intervenciones está más articulado. Junto a las intervenciones de la CIG, se han adoptado medidas universalistas, tanto contingentes a la crisis como estructurales (subsidios, bonificaciones, fondo de último recurso, renta de emergencia, renta de ciudadanía) y acciones, sustancialmente residuales, vinculadas a un concepto anómalo de flexiseguridad (Naspi/Dis-coll; infra, par.10.6.3). En 2020, un gran número de trabajadores autónomos, y aquellos con contratos de trabajo de duración determinada, son receptores de intervenciones públicas generalizadas de asignación de ingresos, que aún no habían entrado en vigor en 2008, y que pueden haber condicionado la necesidad de buscar ingresos de sustitución inmediatos en sectores de empleo activo (infra, par. 10).

El análisis de las emergencias asistenciales en las dos crisis nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de reorganizar y simplificar el sistema de redes de seguridad social, lo que puede hacerse mediante la armonización y racionalización de los instrumentos de protección durante la relación laboral con los instrumentos transversales y universalistas, teniendo en cuenta que, entonces como ahora, las figuras contractuales temporales parecen más vulnerables a las crisis económicas generalizadas.

4. Igualdad y solidaridad en tiempos de Covid-19. La renovada atención a la sostenibilidad.

4.1. La crisis de Covid-19 es sin duda la más profunda que ha vivido la humanidad desde el período de posguerra. Con referencia a Europa, esta crisis es aún más grave porque irrumpe en una de situación de incertidumbre política y social de la Unión Europea, que además  debe enfrentarse con importantes procesos de cambio.

Por un lado, la crisis llega en un momento en que la UE avanza hacia una economía digital sensible a la sostenibilidad económica, medioambiental y social. Por otro lado, agrava en algunos países de la UE las consecuencias de la crisis económica de hace diez años, que no han sido mitigadas por las políticas de futuro[20]. En general, algunas economías nacionales son más vulnerables que otras a los choques inducidos por la pandemia. En cuanto a Italia, basta con ver el desmantelamiento de la sanidad[21] pública o la precariedad del empleo[22]. Hay que añadir que, incluso en los países europeos con una renta nacional bruta más elevada, algunos grupos sociales siguen soportando el peso negativo de la crisis de 2008: es el caso, en particular, de los discapacitados[23] y otras categorías débiles; mientras que en Italia se consolida la perspectiva de una sociedad aún más desigual.

En el espacio de unas pocas semanas, la pandemia de Covid-19 trastornó el modo de vida de comunidades enteras. Las medidas restrictivas (de derechos y libertades) adoptadas en muchos países para contener la propagación del virus han tenido un impacto terrible en las condiciones de vida y de trabajo de miles de personas. Especialmente las familias con bajos ingresos o con trabajos precarios se han visto afectadas; forzadas a aislarse por la pandemia, apenas tienen nada a lo que recurrir, no pueden permitirse alimentos ni otros artículos necesarios[24]. Además, la sustitución de las actividades laborales y docentes “presenciales” por otras “a distancia” induce formas de marginación en detrimento de quienes no están preparados para ello, no por su negligencia. 

4.2. Sin duda, 2020 pasará a la historia como el año de la pandemia de Covid-19. Por una extraña coincidencia, en 2020 se cumpliò el 50º aniversario del ensayo de Milton Friedman[25], que inauguró la doctrina de que la principal y quizás única responsabilidad de una empresa que cotiza en bolsa es la de maximizar el valor para sus accionistas. Las siguientes generaciones de académicos financieros, ejecutivos de empresas y gestores de fondos de cobertura han declarado que las empresas que gastan dinero en iniciativas sociales están robando beneficios a sus verdaderos propietarios, los accionistas. Los propietarios que quieren que los beneficios de la empresa se utilicen para la sociedad deberían, desde ese punto de vista, tomar sus dividendos o ganancias de capital y destinar estos fondos como ellos elijan: reinvertirlos, darlos a la caridad o gastarlos. La “doctrina Friedman” fue entonces llevada más allá del concepto de “sociedad de accionistas”, dando paso a la sociedad de accionistas para la que la avaricia es buena, es correcto: “la avaricia es buena”: así lo escupe Gordon Gekko en la película “Wall Street”. Su “agenda” se ha caracterizado por las privatizaciones (incluso de bienes y servicios considerados esenciales como la sanidad y la educación), los recortes en el bienestar, una política fiscal estricta y la desregulación de todos los sectores, especialmente el financiero: en lugar de generar crecimiento, algunas políticas neoliberales han aumentado la desigualdad y han puesto en peligro la expansión de la economía[26]. Es precisamente la crisis de Covid-19, agravada por los legados de la crisis económica de 2008, la que nos hace replantear los límites del desarrollo tradicional y redefinir las prioridades de los sistemas económicos y sociales.

Desde el inicio de la pandemia, apareció el riesgo de consecuencias sociales y económicas más graves que las producidas por la crisis de 2008, y además destinadas a estratificarse sobre éstas; son estas, consecuencias inducidas por modelos basados únicamente en la eficiencia, con un relajamiento de la sensibilidad y la atención a las cuestiones relacionadas con la sostenibilidad, palabra de rara fascinación desde hace más de una década, tan cortejada como traicionada.

Ahora parece que muchas empresas, diversos sujetos institucionales y actores sociales están prestando más atención (o menos superficialidad) a la dirección más útil y sostenible del camino. La fragilidad de las cadenas de valor internacionales, el cambio en los estilos de consumo y la necesidad de un salto tecnológico en la organización del trabajo recomiendan combinar seguridad, innovación y sostenibilidad. En otras palabras, la emergencia de Covid-19 nos enseña que, en materia de derechos sociales y laborales, es necesario invertir en una sociedad, en una empresa, en políticas públicas centradas en la prevención, en la seguridad (en su sentido amplio) y en la protección de los trabajadores.

En comparación con la crisis de la primera década del siglo, parece que las preferencias de los ahorradores y consumidores están más orientadas a la sostenibilidad. Esto no significa que la pérdida de puestos de trabajo no sea considerable, y que la pobreza no aumente; pero en un momento en el que, como también se argumenta en la UE, es necesario invertir en la reconstrucción, sería insensato repetir los modelos del pasado. Pensar en términos de desarrollo sosteniblesignifica examinar las interacciones y los efectos sinérgicos de las políticas públicas, así como de las intervenciones privadas.

4.3. Transformación en -y para- la sostenibilidad, por tanto, sabiendo que tras el Covid-19 será necesaria la plena accesibilidad de los derechos individuales y colectivos, para combatir la crisis y sus efectos, sin reproducir y aumentar los desequilibrios sociales o territoriales, sin trasladar los costes a los más débiles, sin sacrificar los derechos sociales y laborales.

La emergencia pandémica que golpeó a Italia, así como a otros países de la UE, requirió un esfuerzo sin precedentes por parte de la población. Las medidas adoptadas por el Gobierno para limitar la propagación de la epidemia han abierto, en su omnipresencia, un escenario sin precedentes que afecta a las condiciones de vida y trabajo de millones de personas en términos de libertad de movimiento y libertad personal. En esta situación se ha debatido mucho sobre el equilibrio de principios y derechos y valores, como la solidaridad, la igualdad, la protección del bien primario de la salud, la protección de los trabajadores y de los ciudadanos más débiles. Esto se hizo con el fin de orientar mejor las acciones útiles no sólo para hacer frente a la emergencia, sino también para orientar la oportunidad de rediseñar, en varios niveles, nacional y europeo, e internacional, un futuro que tenga en el centro la dignidad de la persona en sus diversas formas y en sus diversos ámbitos, especialmente en el trabajo.

Se habló mucho del “futuro del trabajo” en el corto verano de 2019 con propuestas y reflexiones serias e importantes. Ahora ese “futuro del trabajo” parece estar desdibujado. En cambio, es necesario, precisamente en esta fase de emergencia, recuperar y potenciar el patrimonio de estudios, investigaciones, análisis, reflexiones y propuestas de aquella época para corregir errores y del pasado, y reformular en términos coherentes con el principio y el objetivo de la sostenibilidad las perspectivas globales para los próximos años.

4.4. La pandemia por lo tanto afecta a todo el mundo, pero no por igual en términos de salud, economía y vida cotidiana, con efectos a largo plazo. Si observamos la emergencia en términos de personas infectadas y muertes, el mapa de la expansión de la pandemia, incluso ante las continuas actualizaciones, muestra diferencias significativas no sólo entre grupos de edad, sino también entre regiones: no sólo entre macrozonas regionales, sino también entre zonas más pequeñas, a veces contiguas.

Un aspecto de fuerte impacto emocional, social y sanitario ha sido (y sigue siendo) el de tener que elegir a quién tratar cuando las estructuras no son capaces de asistir a todos, sabiendo que esta elección determina la muerte de alguien. Este problema no es nuevo, ya que lleva mucho tiempo en el centro del debate científico sobre los trasplantes, cuando hay que decidir quién, entre los solicitantes, debe recibir el único órgano disponible. En este sentido, se han comparado diferentes teorías en el ámbito de la bioética: a) la individualista libertaria, que favorece a los jóvenes, a los ricos o a los que tienen más posibilidades en detrimento de los más vulnerables. Negando la naturaleza social del problema, la política es la de la no intervención, que ha motivado en la emergencia la teoría de la llamada inmunidad de rebaño; b) la utilitaria, basada en conseguir el mejor resultado para el mayor número de personas, al mismo coste, favoreciendo al paciente con mejores perspectivas de recuperación y la consiguiente marginación de los más débiles. Se trata, por tanto, de una discriminación por razón de edad; c) la basada en la igualdad de las personas, en la asignación de derechos y deberes y en la compensación a favor de quienes se encuentran en una situación difícil.

El único criterio de elección es, por tanto, el objetivo de la evaluación médica, caso por caso, del estado clínico y de la presumible eficacia del tratamiento, según criterios de proporcionalidad y adecuación.

Sin hacer consideraciones que requerirían un mayor estudio, es legítimo afirmar que los principios constitucionales, basados en la igualdad, en la prohibición de discriminación por condiciones personales y en la centralidad del valor de la dignidad de la persona, hacen que la teoría sub c sea la más aceptable[27]. En relación con el derecho a la salud surge otro aspecto: la situación de los pacientes no afectados por el Covid-19, a los que se les impide utilizar los servicios sanitarios normales, teniendo que posponer sine die operaciones quirúrgicas que estaban previstas desde hace tiempo, en cuyo caso es necesario un equilibrio entre los pacientes afectados por el Covid-19 y otros pacientes que también necesitan tratamiento.

4.5. Las diferencias sociales no son por lo tanto irrelevantes: se ha demostrado que Covid-19 afecta indistintamente a las personas según su clase, ingresos, condiciones de vivienda, composición del hogar, salud y condiciones de vida. Las medidas cautelares prescritas, desde el mantenimiento de una distancia de seguridad entre las personas, hasta el confinamiento y el bloqueo, en la medida en que limitan el ejercicio de determinados derechos fundamentales, como los que constituyen el sustrato del derecho al trabajo, tienen un coste social diferente para “clase y clase”, poniendo en riesgo para muchos la posibilidad de llevar esa existencia “libre y digna”, como la enunciada en el art. 36 de la Constitución italiana.

Problemas antiguos se suman a los recientes y sufren un giro violento. Pocas cosas suponen certeza: entre ellas, la convicción de que mantener una distancia interpersonal[28], junto con el respeto de otras prescripciones, sirve para evitar el contagio. Y que, por tanto, “contacto” y “contagio” tienen un vínculo de contigüidad lógica y dependencia mutua que va más allá de la misma raíz etimológica; y que, por tanto, el “roce mutuo de dos cuerpos” o su proximidad inmediata genera “esa materia imperceptible y volátil que transfiere la enfermedad de uno a otro” (como enseña algún diccionario). Llevando este vínculo lógico hasta sus últimas consecuencias, hay quienes ven en el Coronavirus un factor de aceleración hacia una sociedad sin contacto, con la diferencia de que la transferencia de datos entre dispositivos tecnológicos presupone su roce aunque sea breve; prerrogativa, ésta, negada a los humanos por las medidas anti-Covid-19, en paz con los amantes del autoaislamiento voluntario. Soledad elegida o impuesta: la diferencia no es insignificante (con la salvación de la “poética de la soledad” representada en los cuadros de Hopper).

En cualquier caso, es cierto que el hábito, contraído por muchos durante la pandemia, de mantener la distancia con sus propios semejantes, si, por un lado, contribuye a la lucha contra el Covid-19, por otro, favorece la difusión de sistemas de comunicación “a distancia”, de trabajo “a distancia” (o trabajo remoto), de enseñanza “a distancia”, que, sin embargo, no siempre garantizan igualdad de derechos (piensese, por ejemplo, en el acceso a los recursos tecnológicos).

En tiempos de Coronavirus, el acceso a la tecnología de la información es, de hecho, mucho más que una oportunidad de conocimiento, educación y trabajo, por la importancia que ha adquirido en la forma de vida, el trabajo y el aprendizaje, el cuidado de la salud. Tanto es así que el acceso a las tecnologías y su plena utilización debería equipararse a un derecho primordial para todos, sin excluir a nadie. En efecto, la pandemia ha puesto de manifiesto un doble aspecto de las tecnologías de la información: los débiles, los discapacitados, los ancianos, los indigentes, los sin techo, los eternamente marginados, representan un grupo importante de personas cuyas necesidades deben tenerse en cuenta dentro de la estrategia global de contención y lucha contra la propagación de la infección. Por el mismo hecho de que permiten acceder a lo que hasta ahora era inaccesible, ofreciendo nuevas soluciones a problemas que antes eran insuperables, las tecnologías pueden generar nuevos problemas en la pandemia de los usuarios débiles, en el sentido más amplio del término: si no pueden acceder a las tecnologías o utilizarlas plenamente, no pueden ejercer los mismos derechos que los demás ciudadanos.

Distancia de seguridad, por tanto, para que un interés colectivo y público se garantice con normas prescriptivas y se apoye con acciones incentivadoras, a menudo emitidas con procedimientos deliberativos “en la emergencia y para la emergencia”, bajo la bandera de un mayor intervencionismo del ejecutivo y una menor participación del parlamento.

5. Políticas de emergencia y protección social. La respuesta de las instituciones europeas ante la crisis y su influencia en las políticas nacionales.

El impacto sanitario y económico del COVID-19 en los primeros meses de 2020 ha requerido la puesta en marcha, por parte de prácticamente todos los países afectados, de medidas extraordinarias de política monetaria y fiscal, subrayando el papel del Estado a la hora de amortiguar el impacto tanto sobre la actividad productiva como sobre el bienestar de los ciudadanos.

A principios de 2020 y luego a medida que avanzaba el año, muchos gobiernos nacionales de Europa, incluido el británico, huyendo de la UE, declararon y luego reiteraron el estado de emergencia para gestionar la situación general, en primer lugar la sanitaria, utilizando poderes extraordinarios (o de emergencia o excepcionales) para adoptar medidas de contención de la propagación del contagio y de lucha contra las recaídas del virus, con sus temidas variantes. Las medidas cautelares adoptadas en todos los países europeos, inicialmente de forma temporal, han supuesto limitaciones y restricciones de los derechos y libertades fundamentales y reducciones del grado de autonomia decisional de la persona[29].

5.1. Límites a la libertad de circulación: de las medidas nacionales dispersas a la coordinación europea.

El 30 de enero de 2020, el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró una emergencia de salud pública de interés internacional en relación con la propagación mundial del nuevo Coronavirus causante de la enfermedad 2019 (Covid-19). Para contener o evitar la propagación de la enfermedad, todos los Paises consideraron necesario imponer formas de distanciamiento interpersonal, limitar el contacto interpersonal y admitir el intercambio y el movimiento en la medida de lo posible.

Los Estados miembros de la UE actúaron de forma dispersa y con medidas de naturaleza y contenido diversos, algunas de las cuales afectaron (y al ser prorrogadas siguen afectando) al derecho de los ciudadanos de la UE a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros[30](como las restricciones de entrada o la obligación de someter a los viajeros transfronterizos a una cuarentena), al tiempo que son conscientes de los efectos de estas medidas en la libre circulación de mercancías (con repercusiones en las propias cadenas de producción esenciales). Se trata de una de las pocas veces en que el límite de la salud pública a la libre circulación de personas, que permiten los Tratados de la UE (artículos 45, 52 y 202, TFUE), se utiliza de forma tan drástica: la necesidad de distanciamiento interpersonal hace que estas medidas sean objetivamente necesarias y no sustituibles por otras menos incisivas, según una jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la UE. Es cierto que los límites a la libre circulación, si están justificados por la protección de la salud pública, son competencia de los Estados miembros, pero también es cierto que están sujetos al cumplimiento de los principios de proporcionalidad y no discriminación consagrados en los Tratados de la UE, y deben levantarse en cuanto la situación lo permita.

El bloqueo de las fronteras exteriores de la Unión se ha convertido en un cordón sanitario, de gran valor simbólico, aunque de eficacia limitada.

En pocas semanas, la propagación de las medidas restrictivas se hizo imparable como un terrible contagio, y la Unión Europea se encontró con la suspensión general del sistema Schengen, con la excepción de emergencia y los límites a los derechos fundamentales, con la ralentización de los procedimientos de reconocimiento de la protección internacional, la repatriación y el reasentamiento de los nacionales de terceros países[31].

Es un hecho que las medidas unilaterales, impulsivas y de competencia mutua de los Estados individuales causan graves problemas y daños, especialmente en una situación en la que la economía europea en su conjunto está sufriendo los golpes de una crisis multifacética. Pero ahí lo tienen: los Estados parecen hacer oídos sordos a la exhortación del Consejo (contenida en sus “Conclusiones” del 13 de febrero de 2020) para que haya una coordinación estrecha y reforzada entre ellos y en colaboración con la Comisión, con el fin de actuar de forma proporcionada y adecuada y poder garantizar la eficacia de todas las medidas, incluidas las relativas a los desplazamientos, salvaguardando así la libre circulación en la Unión y garantizando una protección óptima de la salud pública.

El panorama cambia un mes más tarde: el 10 de marzo, los Jefes de Estado o de Gobierno de la UE destacan la necesidad de un enfoque común de la UE ante el Covid-19, al mismo tiempo que la OMS publica su evaluación de que el Covid-19 es una pandemia; unos días más tarde, la Comisión adopta la primera de una serie de comunicaciones que reiteran la necesidad de coordinar a los Estados miembros en materia de libre circulación dentro de la UE, en el contexto de la pandemia.

A finales del  año 2020 el Consejo de la UE plantea con mayor claridad estos objetivos[32] , mientras que la temida segunda fase de la epidemia ya está en marcha.

5.2. Crisis sanitaria, crisis económica y crisis social. Medidas adoptadas por las instituciones de la UE. Valor y eficacia.

5.2.1. Como ya se ha dicho, en la primera fase se han ido reafirmando las prerrogativas de los Estados nacionales, mientras que algunas organizaciones supranacionales parecían estar labrándose un perfil de “alto consejero”, no sin errores de comunicación[33]. Muchos Estados de la UE proclamaron el estado de emergencia, con distintos grados de intensidad. Pero ya a principios de la primavera de 2020, las instituciones de la Unión, percibiendo los efectos negativos de este proceder descoordinado, no sólo sobre la salud de los ciudadanos, sino también sobre los sistemas económicos, con consiguientes riesgos para la estabilidad de la Eurozona, adoptaron un cambio de ritmo, empezando por el llamamiento del Eurogrupo (en la Declaración del 16 de marzo de 2020) a “una respuesta inmediata, ambiciosa y coordinada” que involucrase tanto los Estados miembros como la Unión. En particular, acuerdaron adoptar urgentemente medidas de gasto fiscal dirigidas a los sectores de la sanidad y la protección civil, y apoyar la liquidez de las empresas y la renta de los trabajadores, especialmente los empleados en los sectores más golpeados por la crisis (transporte y turismo)[34].

Considerando que la conmoción económica relacionada con el Coronavirus, junto con el coste de las medidas acordadas, tenía un impacto presupuestario significativo, se acordó hacer pleno uso de los márgenes de flexibilidad en la aplicación del Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC), excluyendo, al evaluar el cumplimiento de las normas fiscales de la Unión, los efectos presupuestarios de las medidas fiscales temporales adoptadas en respuesta al virus y hacer pleno uso de los márgenes de flexibilidad permitidos por las normas sobre ayudas estatales.

El Banco Central Europeo (BCE), el Banco Europeo de Inversiones (BEI) y la Comisión tomaron otras medidas de forma coordinada a nivel europeo. Siguió una acción articulada en la que los instrumentos de control sanitario y de aseguramiento del material necesario para hacer frente a la pandemia fueron acompañados de intervenciones en el ámbito de la gobernanza económica, contribuyendo así a reforzar el principio de solidaridad en clave europea mediante la predisposición de mecanismos de apoyo contra el desempleo, medidas de apoyo a las empresas suministradas a través del BEI y el apoyo a los Estados miembros, a través de una reorientación temporal de las funciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE, también conocido como “fondo de ahorro de los Estados”). Este conjunto de medidas fue flanqueado por el lanzamiento de un debate sobre la creación de un fondo de inversión europeo intersectorial, el llamado Fondo de Recuperación, y por el debate sobre una forma de alivio de la deuda intersectorial[35].

5.2.2. La respuesta europea en términos de políticas económicas, fiscales y presupuestarias ha seguido tres líneas principales: a) la adopción de un programa de emergencia por parte del BCE en términos de políticas monetarias; b) la garantía de mayores márgenes de flexibilidad en las normas europeas sobre ayudas estatales, uso de los Fondos Estructurales y restricciones presupuestarias; c) el uso de instrumentos financiados con el presupuesto europeo para iniciativas de respuesta a la crisis.

Este cambio de ritmo y pauta, a través de medidas extra ordinarias como la “suspensión” de las normas sobre ayudas estatales y de los preceptos del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, y el relanzamiento de los instrumentos extraordinarios de política monetaria por parte del BCE, se ha consolidado a lo largo de 2020, y durante el semestre comunitario de la presidencia alemana, con las autoridades europeas logrando evitar los escollos al plan “Nueva Generación UE”, puestos por los llamados “Frugal Four” Member States[36] y diluyendo las grotescas amenazas de veto de Hungría y Polonia a la aprobación del presupuesto plurianual 2021-2017 (por valor de más de 1.800.000 millones de euros, incluido el plan “Nueva Generación UE”, porque se oponen a vincular la financiación europea (de la que son unos de los mayores beneficiarios) al respeto del Estado de Derecho[37]. 

Incluso las propuestas más previsoras, como la emisión de Coronabonos o la reforma del Tratado constitutivo del MEDE, han seguido este cambio de ritmo, con vistas a la “reconstrucción” de la sociedad europea.

Llegados a este punto, conviene hacer una breve digresión sobre la reforma del MEDE, que ha sido objeto de vivas disputas en algunos Estados de la UE.  

El Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) es un organismo internacional creado en 2012 en virtud del art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)[38]. La reflexión sobre una posible reforma del Tratado del MEDE se inició en diciembre de 2017, tras la presentación de un paquete de propuestas por parte de la Comisión relacionadas con el proceso más amplio de culminación de la Unión Económica y Monetaria (UEM). En ese contexto, en el Consejo Europeo de diciembre de 2018 y junto con la decisión de asignar nuevas funciones al MEDE relacionadas con el apoyo común al Fondo Único de Resolución Bancaria (FUR)[39], los Jefes de Estado y de Gobierno establecieron directrices para la reforma sobre la base de las propuestas elaboradas el 4 de diciembre de 2018 por el Eurogrupo. A continuación, los Jefes de Estado y de Gobierno encargaron al Eurogrupo que preparara un proyecto de revisión del Tratado del MEDE.

El 21.6.2020, los Jefes de Estado y de Gobierno “tomaron nota del amplio acuerdo alcanzado por el Eurogrupo sobre la revisión del Tratado del Mecanismo Europeo de Estabilidad” y devolvieron el expediente a los Ministros de Finanzas para que adaptaran los actos de nivel 2 a las nuevas disposiciones. La declaración final del 21.6.2020 hace referencia a la necesidad de seguir trabajando en todos los elementos del paquete de reformas de la UEM, que incluye, además de la reforma del MEDE, la finalización de la Unión Bancaria y el establecimiento del nuevo Instrumento Presupuestario de Convergencia y Competitividad para la Eurozona (BICC[40]). En este marco, la posición de algunos gobiernos ha sido la de llevar a cabo las negociaciones de los tres expedientes de forma conjunta, con el fin de garantizar un equilibrio normativo en beneficio de todos los países de la UEM, y en una perspectiva de cooperación continua y reforzada.

El 30 de noviembre de 2020, el Eurogrupo alcanzó un acuerdo político en relación con el paquete de reforma del MEDE. Al mismo tiempo, también se decidió adelantar la entrada en vigor del apoyo común al FUR a principios de 2022, debido a los resultados obtenidos en la reducción del riesgo de nuevas crisis bancarias. El 27 de enero de 2021, los representantes de los Estados miembros firmaron los acuerdos de modificación del Tratado del MEDE y del Acuerdo Intergubernamental del FUR. La firma pone en marcha los procedimientos de ratificación en los Estados miembros, de conformidad con sus requisitos constitucionales nacionales. El acuerdo aumentará la eficacia y la flexibilidad del MEDE, que, entre otras cosas, ofrecerá un mecanismo común de protección presupuestaria al FUR mediante una línea de crédito desde comienzos de 2022, como se ha dicho antes. El mecanismo común de protección presupuestaria contribuirá a garantizar que la quiebra de un banco no perjudique a la economía en general ni provoque inestabilidad financiera. Se financiará mediante contribuciones del sector bancario y no con dinero de los contribuyentes, reduciendo así la vinculación entre los bancos y la deuda soberana en la unión bancaria. La reforma del Tratado del MEDE ampliará su mandato dotándolo de nuevas funciones y responsabilidades: contará con una línea de crédito precautoria más accesible y desempeñará un papel más importante en los programas de asistencia financiera y en la prevención de crisis. Junto con la introducción anticipada del mecanismo común de protección presupuestaria, esto ayudará a garantizar que la zona del euro sea capaz de hacer frente a los retos que surjan.

En cuanto a la posible solicitud de ayuda financiera de un país miembro al MEDE, la reforma del Tratado del MEDE, sigue encomendando a la Comisión Europea la tarea de evaluar, de acuerdo con el BCE y, “si procede y es posible”, con el FMI, la sostenibilidad de la deuda pública. También a instancias de Italia, algunas de las modificaciones previstas en el Tratado del MEDE aclaran que las comprobaciones preliminares de la sostenibilidad de la deuda no tienen carácter de automaticidad en lo que respecta a los procesos de reestructuración de la deuda pública. Por lo tanto, en caso de que no surja una opinión común entre el BCE, el MEDE y el FMI, corresponde siempre y en todo caso a la Comisión llevar a cabo “la evaluación global” de la sostenibilidad de la deuda pública de un Estado miembro en dificultades. Así que se excluye cualquier automatismo de las evaluaciones técnicas, mientras que la Comisión sigue desempeñando el papel de supervisor y, en caso de desacuerdo con los demás organismos, de decisor último, tanto en lo que respecta a la evaluación de la sostenibilidad de la deuda pública como a la capacidad de un Estado miembro para reembolsar el crédito concedido por el MEDE.

Con la modificación del Tratado constitutivo del MEDE, además de apoyar la estabilidad de los países miembros, el Mecanismo proporcionará un respaldo al FUR, en forma de línea de crédito renovable. En consecuencia, el MSE podrá proporcionar los recursos necesarios para cubrir la posible indisponibilidad temporal de los recursos del FUR. Vale la pena reiterar que el mecanismo de apoyo opera en el marco del procedimiento de resolución de un banco y es un apoyo no al banco sino al Comité Único de Resolución, con el propósito de complementar los recursos del FUR para permitir la implementación del programa de resolución del banco, que de otra manera no sería posible con los recursos del propio Fondo. Esta innovación va en la dirección de reforzar la credibilidad y la posibilidad efectiva de intervención del Fondo y, de este modo, reduce el riesgo de que la gestión de la crisis de un gran intermediario se produzca de forma desordenada, con potenciales impactos en la estabilidad financiera global.

5.2.3. Medidas en el mercado laboral y en el sector sanitario. En particular, el instrumento europeo de “Apoyo Temporal para Atenuar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia” (SURE). Hay que destacar que las distintas medidas adoptadas no son alternativas, sino en gran medida complementarias. De hecho, la crisis de Covid-19 ha planteado tanto un problema inmediato de financiación extraordinaria de los sistemas nacionales de salud, como un problema macroeconómico de caída de la demanda que requiere una política fiscal expansiva de dimensiones conspicuas, así como un problema a medio plazo de relanzamiento de la actividad económica y de recuperación del empleo perdido o en riesgo.

En consonancia con el mencionado “cambio de ritmo” camina el instrumento europeo de Apoyo Temporal para Atenuar los Riesgos de Desempleo en una Emergencia” (SURE)[41], destinado a mitigar los riesgos de desempleo vinculados a la emergencia, con un presupuesto de cien mil millones de euros, basado en la financiación colectiva en los mercados, con garantías aportadas por cada Estado miembro y la redistribución de los recursos recuperados mediante préstamos a largo plazo a los distintos Estados miembros.

Este instrumento innovador es de especial importancia para la protección de los empleos y de los ingresos de los trabajadores. Permite a los Estados miembros solicitar ayuda financiera de la UE para contribuir a la financiación de aumentos repentinos y graves del gasto público nacional relacionados con los regímenes de jornada reducida y medidas similares, incluso para los trabajadores autónomos, o con determinadas medidas sanitarias, especialmente en el lugar de trabajo, en respuesta a la crisis.

Como ya se anticipó, desde febrero de 2020, los Estados europeos han tenido que contrarrestar la crisis de Covid-19 con aumentos masivos del gasto público. La Unión Europea actuó como facilitadora con el programa PEPP[42] de compra de bonos del BCE, con la suspensión de las normas presupuestarias y con programas de préstamos destinados a aliviar los esfuerzos de los gobiernos para apoyar a los dos sectores donde los efectos de la crisis fueron más violentos, la sanidad y el mercado laboral. En ambos casos se ha optado por actuar según el mismo principio: las instituciones europeas piden préstamos en condiciones favorables y luego transfieren los fondos a los Estados miembros a un tipo, para algunos de ellos, inferior al del mercado. Sin embargo, la elección del vehículo fue diferente. Para el mercado laboral, se decidió utilizar el SURE; para la salud, se adaptó el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE). La elección de adaptar el MEDE con una llamada línea de crédito para pandemias se justificó entonces por la urgencia[43]. A pesar de las críticas a las operaciones del MEDE por parte de varios actores, se consideró que el uso de un instrumento ya existente permitiría canalizar rápidamente los recursos a los sistemas sanitarios que se encontraban en una situación desesperada. Esta consideración no ha tenido una respuesta positiva: mientras que el SURE está operativo y desembolsa fondos a los 17 países que han decidido solicitar su ayuda, ningún país ha utilizado la línea pandémica del MEDE.

El éxito de SURE se debe también a sus fuentes normativas. En primer lugar, al art. 122 del TFUE[44], que anima la solidaridad europea en términos de ayuda financiera a los Estados miembros que “se enfrenten a dificultades o estén gravemente amenazados por dificultades graves causadas por catástrofes naturales o circunstancias excepcionales que escapen a su control”, como en el caso de la pandemia de Covid-19. En segundo lugar, al Reg. 2020/672[45], que establece la disciplina del SURE aclarando que el desembolso de los fondos está vinculado a su uso para el apoyo del mercado laboral (por ejemplo, con instrumentos como el italiano de la “Cassa integrazione guadagni”) sin que el país que los utilice se ponga “bajo protección”. Los controles (arts. 13 y 14, Reg. 2020/672) son los establecidos con carácter general para la protección del interés financiero de la Unión (art. 220.5 del Reg. 2018/1046[46]) y se basan en un acuerdo que prevé la realización de controles periódicos sobre el cumplimiento de la restricción del destino de las cantidades desembolsadas.

Se trata, por tanto, de un instrumento adaptado a las necesidades que debe satisfacer: la ayuda financiera está destinada a apoyar al país en dificultades y no, como en el caso del MEDE, a preservar la estabilidad financiera de los acreedores.Una última observación al respecto. La segunda (y la tercera) fase de la pandemia y el inicio de la campaña de vacunación han reafirmado la urgencia de las medidas de apoyo a la salud. Teniendo en cuenta los gastos necesarios para este sector y para la sanidad pública, tal vez se podría pensar en un “SURE pandémico”, replicando un modelo que ha demostrado funcionar, que podría estar en marcha en un corto periodo de tiempo, que no debería tener dificultades para encontrar fondos en el actual contexto de abundancia de ahorro y que, al igual que el SURE, también podría financiar con carácter retroactivo los gastos realizados en 2020[47]. Las únicas condiciones serían que los fondos estuvieran asignados, condiciones que ningún país encontraría difícil de cumplir.

5.3. La importancia del diálogo social a escala europea. El Acuerdo marco europeo sobre la digitalización del trabajo.

La crisis sanitaria ha obligado a acelerar el rediseño de los instrumentos de gobernanza económicaen la eurozona. Las medidas adoptadas por las instituciones europeas durante la crisis no son baladíes, en la medida en que afectan a una pluralidad de sectores y potencian principios -como la subsidiariedad y la solidaridad- que quedaron en la sombra durante la crisis de 2008. Este aspecto es especialmente evidente en la flexibilización de las normas presupuestarias y en la llamada interpretación “permisiva” de las normas sobre ayudas estatales, que siguen el camino de alejarse de un sistema de normas fiscales basado en parámetros cuantitativos-numéricos, que fue una de las principales características de los cambios en la gobernanza económica europea adoptados tras la crisis financiera de 2008[48]. Además, se ha superado el enfoque que consideraba la ayuda de emergencia como un instrumento de mera estabilización financiera, flanqueando esta intención con políticas de apoyo e incentivos a programas y objetivos específicos.

El mejor ejemplo de este cambio de ritmo es el SURE, que activa la concesión de recursos adicionales para reforzar las redes de seguridad social de forma automática, es decir, cuando se produce un aumento del gasto en programas de desempleo como consecuencia de las reducciones de jornada o los cierres derivados de la pandemia. Los fondos se conceden en forma de préstamos, mientras que la Comisión conserva la facultad de determinar las características de la vía de financiación[49]y el cobro de las garantías aportadas por los Estados miembros[50]. A diferencia de las formas de ayuda desarrolladas en los años posteriores a la crisis financiera, la asignación tiene lugar de forma asimétrica y sin la adopción simultánea de compromisos de reforma condicionados -en consonancia con una reducción del papel de estos instrumentos también presente en el PSPP[51] y una disminución del número de limitaciones y compromisos que también caracteriza a los programas de apoyo adoptados por el BEI y el BCE-, con sujeción a determinadas condiciones y en consonancia con las necesidades específicas y las solicitudes globales recibidas[52]. El desarrollo de estas formas de apoyo directo y no negociado está destinado a tener efectos positivos y significativos para países como Italia, quizá más afectados que otras naciones por la crisis de Covid-19.

La respuesta a la crisis pandémica se ha caracterizado, por tanto, por la adopción de una forma diferente de ayuda a los Estados miembros, marcada por el abandono de las fórmulas de estricta condicionalidad negociadora que impregnaron la reacción a la crisis financiera de 2008 -y que aún caracterizan los instrumentos de ayuda de la Eurozona-, en favor de construcciones, como el SURE, basadas en elementos de acentuada asimetría y solidaridad y en el destino vinculante de los fondos asignados.

En los sistemas en los que las políticas económicas, financieras y presupuestarias se caracterizan por la integración y la codecisión -como en la coordinación institucional relacionada con el Semestre Europeo- estas innovaciones también han afectado, como ya se ha mencionado, a los márgenes de autonomía y a las políticas llevadas a cabo a nivel nacional.

La acción de los interlocutores sociales europeos se inscribe en el marco mencionado, con productos normativos cuya importancia para (el futuro de) las relaciones laborales y del trabajo va mucho más allá del estricto contenido, como el Acuerdo Marco Europeo sobre la digitalización del trabajo, firmado el 22 de junio de 2020 por la CES, BusinessEurope, el CEEP y SMEunited, para apoyar el éxito de la transformación digital de la economía europea y gestionar sus efectos en el mercado laboral, el mundo del trabajo y la sociedad en general. El acuerdo tiene como objectivo “la integración satisfactoria de las tecnologías digitales en el lugar de trabajo, la inversión en aptitudes digitales, la actualización de las aptitudes y la empleabilidad continua de la fuerza de trabajo” e insta a las empresas y a los sindicatos a que introduzcan “estrategias de transformación digital en colaboración, con un enfoque orientado a las personas a nivel nacional, sectorial, empresarial y del lugar de trabajo, en particular sobre las modalidades de conexión y desconexión y el respeto de las normas sobre el tiempo de trabajo y las medidas adecuadas para garantizar su cumplimiento”. El Acuerdo aborda diferentes aspectos de la agenda digital para el trabajo, incluyendo el contenido del trabajo, las competencias, las condiciones y relaciones laborales y abarca las competencias digitales y la garantía del empleo, las modalidades de conexión y desconexión, la inteligencia artificial (IA) y la garantía del principio de control humano, así como el respeto de la dignidad humana y la vigilancia.

En el acuerdo subyace la necesidad compartida de actuar sobre la gobernanza de losmercados laborales, la educación, la formación profesional y los sistemas de protección social, al tiempo que se destacan las implicaciones de la transición digital para la sostenibilidad medioambiental. Además, el acuerdo pretende sensibilizar e informar a los implicados, empresas y trabajadores, y a sus representantes, sobre las implicaciones de la digitalización, aprovechando al mismo tiempo las iniciativas y prácticas de negociación colectiva existentes.

El Acuerdo es sin duda un punto de partida para una labor más amplia, siendo un conjunto de derechos y principios de privacidad y protección de datos, de gran importancia para el futuro del trabajo.

De este modo, se da un nuevo paso hacia la aplicación del Pilar Europeo de Derechos Sociales, que hace referencia al derecho a la protección de datos personales de los trabajadores en el contexto del empleo. Como es sabido, en el Pilar se dispone que “debe fomentarse el apoyo para aumentar la capacidad de los interlocutores sociales para promover el diálogo social”, y que “los trabajadores tienen derecho a un entorno de trabajo adaptado a sus necesidades profesionales y que les permita prolongar su participación en el mercado laboral”, así como también el derecho “a la protección de sus datos personales en el contexto del empleo”.  

El acuerdo contribuye a un progreso positivo de la política de la Union europea sobre la digitalización en el ámbito laboral. Cabe mencionar a este respecto el impulso que, en el campo de la digitalización y la privacidad en el trabajo, ha dado la Comisión Europea, publicando, solo dos dias después la firma del mencinado Acuerdo marco, el primer informe sobre la evaluación y revisión del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)[53]. Ambos documentos muestran la necesidad, pero también el potencial, de hacer participar a los actores de las relaciones laborales en la creación de normas y principios más específicos, y por qué no de derechos, relacionados con la agenda digital y, más precisamente, con la privacidad y la protección de datos en el trabajo[54]. En esta misma linea se sitúan las conclusiones adoptadas por el Consejo Europeo (casi simultáneamente a los documentos ya mencionads), “sobre la lucha contra la crisis de la COVID-19 en el ámbito de la educación y la formación”[55]. Entre otras reflexiones, el Consejo destaca que “los sistemas de educación y formación de todo el mundo y de toda la Unión se han visto afectados y presionados como nunca antes por la pandemia de COVID-19, que ha cambiado de manera trascendental la forma en la que aprendemos, enseñamos, comunicamos y colaboramos en nuestras comunidades educativas y formativas, y entre ellas. Ello ha repercutido en los alumnos, sus familias, los profesores, los formadores, la dirección de los centros y la sociedad en general”.  

6. La emergencia coronavirus: de un invierno a otro. Políticas nacionales de apoyo a  ciudadanos, trabajadores y empresas. Modelos e instrumentos de intervención en Alemania, Francia, España e Italia. Similitudes y diferencias.

6.1.El derecho del trabajo “en la emergencia coronavirus” se caracteriza desde su aparición, al final del invierno 2019-2020, por la mision de ayudar a aliviar o a dar respuestas provisionales a los problemas más urgentes surgidos a partir de la declaración del estado de alarma (o de emergencia nacional, de acuerdo con el ordenamiento constitucional de cada Pais.  Es un derecho que, al perder fuerza la expectativa de brevedad de la crisis sanitaria, en la medida en que su duración se va extendiéndo de un mes a otro, “más allá del invierno” 2020-2021, y debido a que a los efectos paralizantes o ralentizadores de la actividad productiva se unen los propios de la pandemia sobre la  salud de la economía y de la sociedad en su conjunto, queda lo suficiente en la escena para llevar varias capas sobrepuestas, necesarias para actuar en los múltiples ámbitos interesados por la crisis, con el fin de evitar, en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural en las condiciones de vida y de trabajo.  A tal efecto  se utilizan instrumentos viejos, adaptados a las nuevas situaciones, e instrumentos nuevos, tal vez aplicables en el proceso de recuperación post crisis. Es un derecho que trata de conciliar asuntos en abstracto dificil de armonizar, como son el apoyo a la continuidad en la actividad productiva, el aligeramiento de algunos costes en los que incurren las empresas, la garantía del mantenimiento del empleo y la protección de los ingresos laborales y de los ingresos mínimos. De manera paulatina, se ha ido por tanto construyendo un nuevo marco regulador que combina elementos de continuidad y discontinuidad con el pasado; por un lado cuida la emergencia y por otro lado senta las bases para la fase de recuperación, tras la emergencia.

Como se ha mencionado en los párrafos anteriores, la propagación asincrónica y asimétrica de Covid-19 ha afectado al calendario, a las formas y al contenido de las medidas adoptadas por los gobiernos nacionales para contrarrestar la pandemia y desactivar su potencial destructor de bienesconstitucionalmente garantizados. De hecho, en casi todo el mundo los gobiernos han tenido que lidiar con el curso irregular de la pandemia, que también se ha visto afectada por mutaciones y variaciones, y hacer frente a factores de crisis socioeconómica  nuevos y viejos, como los heredados de la crisis de 2008 y que aún siguen circulando en algunos países.

Es un hecho que en diversos contextos la pandemia ha vuelto a plantear cuestiones como la pobreza recrudecida, el atraso tecnológico incontrolado, el precario estado de salud del sistema sanitario, la vergonzosa desorganización del mercado laboral, el crecimiento de las desigualdades y las consiguientes repercusiones sociales, que, como dicen, siguen representando un “freno al crecimiento” y una “amenaza a la cohesión social”[56]. Por lo tanto, la calidad y la eficacia de las disciplinas vigentes, sobre todo en materia sanitaria y social, han tenido un impacto significativo en las decisiones gubernamentales. Otros factores que han influido en la calidad y eficacia de las medidas de emergencia consisten en la debil capacidad sinérgica entre los distintos niveles territoriales de gobierno, ante el ritmo adecuado de las medidas discrecionales a tomar, en función de la diversidad de las situaciones registradas en los respectivos territorios. Esta consideración se refiere a la discusión más compleja sobre la forma de Estado y de gobierno y sobre la participación o no de un país en organizaciones internacionales de integración económica y política basadas en el sentimiento común de protección del interés colectivo, y no en la satisfacción de los objetivos de los Estados individuales, y fundadas en un deber explícito de cooperación y solidaridad entre los Estados. Solidaridad que, en la Unión Europea, sirve de base para las acciones de asistencia y apoyo en casos excepcionales o emergencias difíciles de combatir por los Estados miembros individualmente[57], como en el caso de la pandemia de Covid-19. Solidaridad que, en cambio, en el contexto internacional más amplio se manifiesta de manera ocasional, con una fuerza reguladora y con métodos operativos menos incisivos; mientras que muchos reclaman una mayor coordinación para la definición y aplicación de medidas adecuadas y oportunas para combatir la crisis.

Para contener los efectos sanitarios, sociales y económicos de la pandemia, varios países de la UE han adoptado medidas en su mayoría extraordinarias (en cuanto a forma, calidad y alcance), centradas en los siguientes objetivos: a) la protección de la salud y el apoyo al sistema sanitario; b) la ayuda a la economía y a la sociedad, para apoyar a las empresas y a los ingresos, en particular para contener (al menos a corto plazo) las consecuencias de la crisis sobre el empleo; c) la protección de los trabajadores contra los riesgos para la salud, mediante el refuerzo de las medidas establecidas para proteger la salud y la seguridad en el trabajo (lo que se hizo en algunos países con la participación de los interlocutores sociales o mediante la remisión a la autonomía colectiva). Estas medidas han determinado restricciones igualmente extraordinarias de los derechos fundamentales, como la libertad de circulación y la libertad de movimiento de las personas, que son condiciones indispensables para el desempeño de las actividades laborales y empresariales, pero que se han impedido o suspendido mediante el confinamiento, el toque de queda, la cuarentena y el aislamiento. Dichas restricciones han provocado en casi todas partes en Europa, graves perturbaciones de la actividad económica, lo que ha provocado una fuerte caída del producto interior bruto y amenazas considerables para el empleo y las condiciones sociales, alimentando la pobreza y agavando las desigualdades. En particular, han interrumpido las cadenas de suministro y producción, han provocado  un alejamento forzado del trabajo y han dificultado o imposibilitado la prestación de diversos servicios. Al mismo tiempo, la demanda de los consumidores ha disminuido drásticamente. Muchas empresas se han enfrentado (y  siguen enfrentándose a) a la falta de liquidez, amenazando su solvencia en un contexto de alta volatilidad en los mercados financieros. En todas partes, o en casi todas, las acciones del gobierno se han dirigido a contener los efectos sobre la oferta y la demanda producidos por el contagio y las medidas restrictivas, considerando que una disminución simultánea de la producción y del consumo alimenta el riesgo de espirales negativas.

La incertidumbre sobre la política económica, así como sobre la política tout court, exacerbó estos efectos; por tanto, fue necesario preservar la confianza en las instituciones mediante decisiones ponderadas y graduales[58]. Por lo tanto, en muchos países, el principio rector ha sido apoyar la liquidez en el sistema económico[59]. Para ello, se han introducido formas de intervención fiscal -reducciones temporales de impuestos, ayudas a la renta e introducción de formas de renta mínima [60]universal- para apoyar a los sectores[61], zonas y personas más afectados; también se han adoptado medidas para preservar la disponibilidad de crédito para las empresas, como las garantías públicas sobre los préstamos.

Vistas en su conjunto, las medidas adoptadas en los distintos países en los diferentes ámbitos sectoriales han intervenido sobre las leyes vigentes, adaptándolas a las situaciones que se han ido produciendo, en su mayoría con medidas gubernamentales, a menudo aprobadas con un procedimiento parlamentario abreviado, aprovechando los procedimientos de urgencia previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos; a estos actos normativos les han seguido, en su mayoría, otras numerosas medidas de aplicación, por parte de los gobiernos o de los distintos ministros.

Es preciso constatar a este propósito que en casi todos los Paises de la UE,  por un lado ha sido margnal la participación de los interlocutores sociales en el proceso de eleboracion de las medidas socioeconomicas  y por otro, se ha reducido en la mayoria de dichas medidas el poder de los representantes de trabajadores en la implementación de las mismas. Es como si el legislador nacional hubiera elegido la empresa como el único sujeto protagonista de la toma de importantes decisiones que van a afectar a las relaciones laborales y a las condiciones de trabajo y de vida de las personas trabajadoras. Excepto el sector de la seguridad y salud en el trabajo (SST) donde la participación de los trabajadores es un elemento esencial del sistema de gestión de la SST, en muchas de las nuevas medidas relacionadas con el ámbito laboral, ni siquiera se contempla la necesidad de una audiencia, consulta, o negociación con los representantes de los trabajadores por parte de las empresas, y las que lo hacen dejan en última instancia la decisión a la empresa a falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores. Como si la pandemia fuera un hecho externo al mundo del trabajo.

Sin embargo, la normas adoptadas en la emergencia afectan de forma considerable al trabajo, el empleo, la relación laboral y las condiciones de trabajo y de vida de las personas trabajadoras y de las empresas. En ese contexto, eligir solamente la empresa como sujeto que debe decidir o implementar muchas de esas medidas, produce un desequilibrio en el sistema de las relaciones laborales, que a su vez provoca una múltiple erosión  del sindicato como sujeto colectivo de representación de los trabajadores: en el ambito de la empresa, en la medida en que se reduce la participación de los representante de los trabajadores en la toma de decisiones y gestión de la relacion laboral; en el ambito economico e político, en la medida en que el sindicato queda fuera de la gestión de los efectos económicos de la crisis, por un lado, y, por otro, de los efectos sociales sobre las condiciones de vida de las personas afectatas por la crisis.

6.2. A medida que el contagio iba creciendo, disminuyendo y empeorando, en parte como consecuencia de las variaciones genéticas del virus, se ha creado en muchos países un complejo y a veces engorroso cuerpo legislativo, cuya eficacia ha dependido (y  todavía depende) de muchos problemas, tanto antiguos, como ya se ha mencionado, como nuevos. Problemas que, especialmente en el ámbito del trabajo y del derecho laboral, requieren soluciones que se calibren con referencia a los recursos disponibles, a la elección de los intereses y derechos a cuya protección se dirigen las medidas, y por tanto a los tiempos y situaciones sobre los que deben intervenir: en unos casos para contener efectos de la crisis ya producidos pero no agotados; en otros casos para prevenir los daños de las fases fluctuantes del contagio; en otros aún, para preparar la transición a la recuperación y a la reconstrucción social y económica. 

Precisamente en referencia a esta última fase, cuyo inicio efectivo está ligado a la aprobación de los planes nacionales de “Recuperación y Resiliencia”, hay quienes hipotetizan que algunas medidas en materia laboral y de seguridad social adoptadas con carácter temporal pueden estabilizarse, adhiriéndo y respondiendo a los cambios que entretanto se han producido en la vida de los trabajadores y de las empresas, y a la sustancia de sus relaciones reciprocas, dando así lugar a importantes cambios en la disciplina laboral. En el plano del derecho sustantivo, en efecto, ha ido “emergiendo” (el término no es casual) en varios países una densa red de normas de caracter extraordinario e inicialmente transitorias, algunas destinadas a “esterilizar” a ciertas disposiciones anteriores, otras a conceder moratorias generalizadas y, finalmente, a congelar situaciones juridicas parando el paso del tiempo de las negociaciones colectivas, básicamente para 2020 y 2021, a la espera de tiempos mejores. Se trata, por tanto, de una legislación laboral “de emergencia”que, junto con -y a la par de- otras disciplinas, conforma un derecho “de emergencia” completamente nuevo[62], que -al menos en una primera y lamentablemente larga fase- pone en relieve la lucha contra la inseguridad y la precariedad. El resultado de esta lucha dependerá esencialmente de la calidad de la recuperación y de su velocidad (ya sea en forma de V, U, W o L, según un pedante código alfabético), lo que permitirá evaluar si la economía y la sociedad pueden volver a las coordenadas pre-Covid o si surgirá una composición diferente del tejido económico-financiero mundial, con los consiguientes impactos en las condiciones de vida de trabajadores y de empresas. En este sentido, no se debe subestimar la aceleración que la crisis ha inducido en determinados procesos económicos y sociales, favoreciendo a unos sectores y penalizando a otros, y generando en muchas ocasiones una transferencia de riqueza[63]. La cuestión central pasa a ser entonces el carácter estructural o no de los cambios producidos y su influencia en las estructuras futuras, es decir, si el uso de emergencia de la ley afecta a los derechos fundamentales, a los derechos individuales y colectivos de los trabajadores y al sistema de fuentes, y por tanto a la relación entre la ley y la autonomía colectiva, y en qué medida.

Mientras tanto, es posible afirmar que en las primeras y más críticas fases de la emergencia, el hilo conductor de las políticas públicas de muchos países parecía estar ligado a medidas de carácter asistencial. En este marco, la legislación social y laboral ha seguido un enfoque mayoritariamente conservador de las instituciones ya vigentes pero amplio en su eficacia temporal y subjetiva. Ha habido pocas soluciones nuevas y verdaderamente innovadoras, mientras que la intención predominante ha sido, por un lado, simplificar el acceso a los mecanismos de protección y bienestar, y, por otro, fomentar un mayor recurso a métodos de trabajo basados en la flexibilidad de horarios y lugares de desempeño, como, entre los ya regulados desde hace tiempo pero no utilizados adecuadamente, el trabajo “a distancia”, es decir, desde un lugar fijo o móvil (este último conocido en Italia como smart working, en lugar del término oficial “trabajo ágil”, quizás considerado menos smart y poco cool)[64]. De esta manera la legislación social “para la emergencia” ha ido en varios contextos a flanquear, sin por el momento (pretender) sustituirla, la legislación ya vigente, posponiendo las energías y recursos de los gobiernos a la transición hacia la post-crisis, y mientras tanto preparando proyectos coherentes con la evolución previsible de las condiciones económicas y del mercado laboral, y con los compromisos asumidos con las instituciones por la Unión Europea en la gestión de los recursos disponibles (supra, par. 5).

6.3. Como ya se ha mencionado, las medidas de emergencia adoptadas por los gobiernos nacionales en el contexto de la UE tuvieron un impacto gradual pero significativo en la libertad de circulación, interviniendo en tres frentes: a) las fronteras exteriores, que fuerno cerradas; b) los controles internos entre los países de la UE, que fueron reintroducidos; c) la prohibición de los viajes “no esenciales”. Aunque la Organización Mundial de la Salud no consideró que las restricciones a los viajes fueran la herramienta más eficaz para contener la pandemia, no se puede criticar la adopción inicial de estas medidas por parte de la UE. De hecho, la rápida propagación del Covid-19 requería una “acción urgente, inmediata y concertada” con los Estados miembros[65], no sólo para proteger la salud pública de las poblaciones, sino también para evitar una mayor propagación del virus desde la UE a otros países, como había ocurrido en las semanas anteriores a las primeras declaraciones de estado de emergencia.

La limitación de la libertad de circulación (y de las libertades y de derechos funcionalmente vinculados a ella) es una de las consecuencias más graves producidas por la pandemia y por la propia gestión de la emergencia. En la ponderación de los derechos fundamentales, la protección de la salud ha determinado -al menos en una primera fase- la compresión más o menos acentuada, no solo de la libertad de circulación, sino tambien de otros derechos fundamentales. En algunos contextos esto parecía potencialmente capaz de subvertir las formas de regularidad constitucional. Es cierto que, en general, cualquier situación de crisis desencadena tensiones sobre la regularidad democrática del funcionamiento de las instituciones y sobre la garantía de los derechos de libertad, provocando casi siempre modificaciones de no poca importancia que pueden consolidarse en el futuro (por citar un lugar común, “las crisis se convierten en motores del cambio constitucional”); pero también es cierto que la crisis de Covid-19 constituye un acontecimiento completamente inesperado que pone en juego el derecho a la salud y el propio derecho a la vida de comunidades enteras de personas.

Frente a esto, hay que reconocer que en el ámbito europeo, con pocas excepciones, los aparatos de gobierno nacionales, aunque obligados a intervenciones excepcionales, han contenido las medidas adoptadas dentro de límites precisos y han sido objeto de formas de control institucional y difuso, aunque con modalidades diferenciadas entre los Países, a diferencia de lo que ha ocurrido en contextos autoritarios, partidarios de una concepción diferente del Estado de Derecho. Para ello, hay que tener en cuenta que los Países Europeos están obligados a respetar lo establecido por el Art. 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), que, en caso de peligro público, permite la adopción de medidas derogatorias respecto a lo previsto en el mismo CEDH, pero “en la medida estricta en que la situación lo requiera y a condición de que tales medidas no entren en conflicto con las demás obligaciones derivadas del derecho internacional”. Sin embargo, esta es una observación que, salvo en algunos casos, no se aplica a las soluciones adoptadas en los Estados miembros de la UE, incluso cuando las limitaciones a la libertad de circulación y a otros derechos fundamentales, como el derecho de reunión, han afectado de cerca al ejercicio concreto de algunos derechos fundamentales de los trabajadores, tanto individuales como colectivos.

6.4. Por principio, cuando el Estado se enfrenta a un acontecimiento imprevisible que pone en peligro la salud, la seguridad de sus ciudadanos y el propio orden público (en sus diversas acepciones), se ve obligado a utilizar poderes extraordinarios y actuar dentro del binomio “regla y excepción”. Al instalarse en el sistema, este esquema podría comprometer el principio de legalidad, base del Estado de Derecho.

Todos los Estados miembros de la UE (y también el Reino Unido, antiguo socio separatista de la Unión) han adoptado en la emergencia medidas extraordinarias tanto en la forma -y por tanto en el poder del que son expresión- como en la finalidad y el contenido. Las medidas de emergencia para la protección de la salud pública, así como las destinadas a la reparación económica (a menudo con cargo al presupuesto público), han encontrado su fundamento y legitimidad en una declaración de “estado de emergencia pública” o de “emergencia sanitaria”. En lo que respecta a esta declaración, no se registra una continuidad de modelos de referencia en el contexto europeo, que pueda contribuir a elaborar taxonomías, incluso tendenciales. De hecho, el panorama es variado, tanto en lo que se refiere a las condiciones que propician esas politicas, como al tipo de medidas adoptadas. Se trata, obviamente, de la existencia o no de cláusulas constitucionales que regulen los estados de excepción y el ejercicio de los poderes extraordinarios, que pueden derogar las estructuras y los principios constitucionales. En general, las cláusulas constitucionales se refieren a circunstancias “clásicas” (como el estado de sitio); por estas razones, casi todos los Estados miembros de la UE decidieron no utilizar las disposiciones constitucionales o legislativas que regulan los estados de excepción de forma general, optando en su lugar por la legislación ordinaria, modificando a tal efecto las leyes vigentes y adaptándolas a las necesidades surgidas (como ha ocurrido en Alemania, infra, par. 7), o mediante la aprobación de leyes especiales (como en Francia, donde se ha atribuido a las nuevas medidas un alcance general, complementando otras medidas ya en vigor y utilizadas a corto plazo, infra, par. 8).

La complejidad jurídica de estas disciplinas de emergencia se aprecia mejor a la luz de algunos aspectos críticos, como los siguientes: la legitimidad de las fuentes utilizadas para la disciplina de la emergencia; el papel de las asambleas parlamentarias y su relación con el poder ejecutivo; las relaciones entre los niveles de gobierno; la compresión de los derechos de libertad y su protección jurisdiccional. Y además: la eficacia y, por tanto, la delimitación en el tiempo de los poderes y medidas extraordinarias; su estricta necesidad y proporcionalidad, garantizadas por los mecanismos de salvaguarda; el hecho de que dichos poderes y medidas estén sujetos al control judicial y parlamentario. Un estado de excepción de duración indefinida y no contrarrestado por un sistema de control no puede garantizar que se respeten los principios fundamentales de la democracia y que las medidas de excepción destinadas a limitar los derechos fundamentales sean estrictamente proporcionales a la amenaza que pretenden contrarrestar.

En el contexto europeo, con pocas excepciones, los gobiernos nacionales han adoptado conceptos de emergenciaque han encontrado legitimidad legislativa y, a veces, cobertura constitucional respecto al principio de legalidad, base del Estado de Derecho. La excepción más evidente, consistente en una violación reiterada y sistémica del Estado de Derecho, está representada una vez más por Hungría[66], donde se declaró el estado de excepción siguiendo un procedimientosólo formalmente respetuoso con los principios constitucionales, pero de hecho manipulador de los mismos[67], que tuvo como resultado la suspensión de las actividades parlamentarias, la concentración de todos los poderes en manos del Gobierno y la limitación del las competencias del Tribunal Constitucional[68]. El Gobierno húngaro ha aprovechado el imprevisto de la pandemia para añadir nuevas competencias normativas y administrativas a las que ya poseía, lo que ha dado lugar a una acumulación de poderes que casi escapa al control de los demás poderes del Estado[69], agravando el déficit democrático de la ya antiliberal Ley Fundamental y haciendo más precario el respeto al Estado de Derecho y a los derechos humanos[70].

6.5. Conviene recordar que los conceptos de “estado de excepción” y “medidas de emergencia”, y por tanto de “emergencia”, son declinaciones conceptuales de la legitimidad para dictar medidas de carácter excepcional capaces de afectar con distinta fuerza al tutorial y a las libertades individuales. De hecho, la declaración del estado de emergencia legitima la suspensión del funcionamiento ordinario de los poderes y autoriza a las autoridades gubernamentales a aplicar medidas en respuesta a la emergencia y a limitar o suspender determinados derechos y libertades. Ahora bien, en situaciones de emergencia, no sólo se limitan significativamente algunos derechos fundamentales, rebajando también los niveles de su protección jurisdiccional, sino que también se producen consecuencias más o menos incisivas sobre la dinámica propia del principio de división de poderes: tanto en la dimensión horizontal, con un desplazamiento del baricentro en beneficio del poder ejecutivo, como en la dimensión vertical, es decir, de la periferia al gobierno central. Esta constante se manifiesta cada vez que es necesario enfrentar situaciones excepcionales, de toda naturaleza y causa; situaciones que, sin embargo, no legitiman una concentración de facultades normativas en manos del ejecutivo, en exceso de la ya considerable expansión acostumbrada. La necesaria oportunidad y urgencia del proceso de toma de decisiones puede justificar, al menos en parte, un desplazamiento de competencias, siempre que se respeten ciertos principios fundamentales y se mantenga un cierto equilibrio entre los poderes constitucionales. En cuanto a los principios, en los distintos ordenamientos jurídicos (nacionales y supranacionales), ellos consisten en la temporalidad de los poderes adicionales y extraordinarios, estrictamente ligados a la persistencia de las situaciones de emergencia, previamente constatadas y “certificadas”. Además, las medidas adoptadas deben respetar el principio de proporcionalidad, de modo que sean revisables y censurables si son desproporcionadas respecto a las necesidades materiales de las que derivan el fundamento legitimador. En cuanto al equilibrio de los poderes constitucionales, al menos debe mantenerse el ejercicio del control parlamentario efectivo sobre los actos de gobierno. Esto significa que debe garantizarse siempre un control parlamentario efectivo e imparcial de las medidas de emergencia, ex ante, y una revisión judicial significativa por parte de tribunales independientes, ex post. La garantía de respeto de estos principios parece efectiva en algunos países (como ya se ha dicho), mientras que adolece de ciertas limitaciones en otros, entre ellos Italia, donde las Cámaras se ven a veces comprimidas en los tiempos de acción y en la propia autonomía, como ya ocurre con cinica regularidad en la fase de conversion en ley de los decretos-leyes, que durante el proceso normativo adquieren un cuerpo hipertrofiado y un contenido heterogéneo, por no hablar del recurso por parte del Gobierno, al binomio “maxiemendamento y cuestión de confianza” (infra, par. 10).  

6.6. Entre las principales medidas económicas y financieras adoptadas en varios países de la UE, algunas presentan ciertas características comunes, como por ejemplo: el apoyo a los ingresos de los trabajadores y las familias; el mantenimiento de los flujos de liquidez a las empresas, tanto mediante la concesión de garantías estatales sobre los préstamos bancarios, como mediante la concesión de préstamos directos por parte de las instituciones financieras públicas; la ampliación de los pagos fiscales y de la seguridad social; las medidas técnicas, organizativas y de procedimiento (como las necesarias para seguir trabajando con menos riesgo de contagio, adoptadas en algunos países europeos con la cooperación de los interlocutores sociales o remitiéndose la regulación a la autonomía colectiva). Por tanto, estas medidas se centran en la salud, la economía, el trabajo, la empresa y las cuestiones sociales más críticas (como, en muchos países, la marginación, la pobreza; y por tanto un mayor apoyo a la solidaridad). Para comunicar a la opinión pública y a los medios de comunicación el sentido y la finalidad sanitaria y socioeconomica de ciertas leyes de emergencia, algunos Gobiernos han utilizado nombres cautivadores (como, en Italia, los decretos-ley “Cura Italia”, “Rilancio”, “Liquidità”, “Ristori”; “Sostegni”; y en Alemania, el “Corona-Krisenpaket”).

En el ámbito del trabajo y la seguridad social, en varios países de la UE ha prevalecido la atención no sólo a la prevención de los riesgos sanitarios relacionados con la propagación del contagio, sino también a la reparación de las pérdidas y los daños económicos sufridos y al refuerzo de las actividades imprescindibles para garantizar la continuidad de la asistencia sanitaria y el funcionamiento de los propios países. Cabe destacar que en algunos Estados de la UE, las medidas de apoyo a la renta se han combinado con intervenciones activas de política laboral, dirigidas a elevar o modificar el nivel de competencias profesionales de los trabajadores o a promover posibles procesos de reubicación en el mercado laboral.

Las medidas promulgadas en varios países de la UE representan un conjunto de políticas económicas y sociales que, de hecho, son coherentes con las adoptadas en la UE (supra, par. 5), en particular con las medidas de política monetaria “reactiva”, principalmente a través de: una nueva oleada de “flexibilización cuantitativa”, complementada con el nuevo plan de compra de valores para apoyar la liquidez de los mercados financieros bajo la responsabilidad del BCE; la estabilización macroeconómica a través del MEDE (supra, par. 5.2.2.); y una serie de medidas fiscales, empezando por la adopción temporal de normas fiscales y de ayudas estatales flexibles, mediante importantes inyecciones financieras para apoyar a las empresas y a las personas afectadas por la pandemia, el aplazamiento del pago de bonos y la redistribución masiva de los flujos presupuestarios de la UE.

6.7. Un análisis comparativo de las políticas nacionales de emergencia puede ayudar a evaluar las consecuencias que sobre el empleo, y los derechos de los trabajadores, han tenido varias medidas extraordinarias. Además, la comparación puede poner de manifiesto las cualidades y los defectos de las disposiciones adoptadas, que han provocado casi siempre una polarización de opiniones en el debate jurídico y político. Las críticas se han referido en general, por un lado, a la compresión de ciertos derechos fundamentales, considerados desproporcionados al menos en algunas fases y para algunas partes del territorio; por otro lado, a la dilatación de los espacios de las medidas gubernamentales, tanto de carácter primario como secundario, afectando al propio sistema de fuentes; y, finalmente, a la persistente inestabilidad y al desequilibrio de la intervención pública en el campo emergencial y asistencial. Las intervenciones mencionadas, aunque necesarias para hacer frente a los aspectos críticos de la pandemia y reducir su impacto sobre las personas, las familias y las empresas, han sido criticadas en algunos países (entre ellos Italia) por caracterizarse por una constante fragmentación que compromete la eficacia de las medidas y favorece la dispersión de los recursos, en detrimento de las indicaciones (especialmente de fuente UE) sobre las prioridades estratégicas de las políticas públicas en esta grave fase y con vistas a la reconstrucción.

Por razones de índole redaccional, dicha comparación se limita a algunos grandes países de la Unión Europea, a saber (por orden de discusión) Alemania, Francia, España e Italia. La elección de estos países es coherente con el principio de legalidad al que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores y se basa en la mayor proximidad de estos sistemas, a nivel histórico e institucional (más allá de la diferencia entre estados federales y estados unitarios/regionales), dejando así de lado experiencias como las anglosajonas, en cuyas tradiciones hay aspectos peculiares que no se prestan a una comparación, ni siquiera mínima, como la que aquí queremos ofrecer. La referencia es, en primer lugar, al valor del concepto de “Estado de Derecho”, y, en segundo lugar, a la dificultad de distinguir entre actos reglamentarios y administrativos, y, sobre todo, a la dificultad de estructurar el sistema de fuentes sobre una lógica basada en la jerarquía formal, pero frenteal contexto jurídico de la Unión Europea,

En los párrafos siguientes examinaremos las políticas de apoyo a los trabajadores y a las empresas adoptadas en Alemania, Francia, España e Italia en la emergencia de Covid-19, con algunas consideraciones sobre el impacto que en estas medidas han tenido factores como la forma de Estado y la forma de gobierno, y sobre el alcance de las limitaciones impuestas a determinados derechos constitucionales.

7. Las medidas adoptadas por el Gobierno alemán, de apoyo a los a los ciudadanos, los trabajadores y las empresas, en la coordinación entre el Bund (Federación), los Länder y las Entidades locales.  

7.1. Cabe señalar que, entre los Estados federales europeos (incluidos los no miembros de la UE), es Alemania la que mejor ha gestionado el reparto de competencias en la situación de emergencia, aunque la adopción de medidas restrictivas durante la primera fase de la emergencia sanitaria no estuvo exenta de disputas sobre la legitimidad, necesidad y proporcionalidad de los actos dictados. La dialéctica entre el gobierno central y los Länder, sin embargo, condujo a soluciones negociadas y compartidas, atentas a los intereses generales, lo que benefició al proceso legislativo, que, como es sabido, se confía a la regla de pesos y contrapesos entre el Bundestag (elegido por sufragio directo) y el Bundesrat (compuesto por representantes de los dieciséis Länder, no siempre alineados políticamente con el gobierno federal de turno).

En cuanto a la regulación de las emergencias, hay que recordar que en Alemania se deduce del texto del Grundgesetz (Ley Fundamental: LF) que, en el Art. 80.a., contempla el “estado de tensión” (Spannungsfall) y, en los Artt. 115.a y 115.c., el “estado de defensa” (Verteidigungsfall). Este último consiste en una situación de peligro interno o externo que no puede ser gestionada con los poderes normales del gobierno. Si tal situación es declarada por el Bundestag con laaprobación del Bundesrat, y aprobada por el Presidente Federal, se puede derogar una serie de disposiciones constitucionales, y el ejecutivo puede asumir poderes especiales. Aunque estas normas desplacen el eje de la toma de decisiones al ejecutivo, ellas garantizan el mantenimiento de ciertas prerrogativas parlamentarias. Sin embargo, en la situación de pandemia, estas normas no se utilizaron, debido a la divergencia de los presupuestos legitimadores. Como resultado de esta laguna constitucional (que algunos habían propuesto llenar mediante una revisión específica), así como por razones políticas, la respuesta a la crisis encontró su base legal en la “Ley Federal para la Prevención y Control de Infecciones” (Infektionsschutzgesetz: IfSG[71]), que fue modificada específicamente en el primer brote de la infección (y nuevamente modificada a lo largo de 2020).

Hay que recordar que, a excepción de la libertad de circulación, de la inmigración y la emigración, que son de competencia legislativa exclusiva de la Federación (art. 73, LF), las competencias en materia de salud, trabajo y seguridad social son competencias compartidas entre la Federación y los Länder: es elcaso de la adopción de “medidas contra las enfermedades humanas y animales, infecciosas y peligrosas para la comunidad, la autorización para el ejercicio de la medicina y otras profesiones sanitarias y paramédicas, así como la regulación del comercio de productos sanitarios, medicamentos, parafarmacia (…)” (art. 74 co.1, n.19, LF). Utilizando esta misma competencia, la Federación había intervenido en el asunto con el ya mencionado Infektionschutzgesetz (IfSG). Esta ley regula los procedimientos para hacer frente a la crisis y circunscribe el alcance de las limitaciones a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados; pero, sobre todo, legitima la adopción de actos normativos secundarios y actos administrativos generales de la Federación, de los Länder y de las articulaciones territoriales, en cuanto sujetos constitucionalmente competentes en dichas materias. Por tanto, a través de la ley IfSG, y sus decretos, es posible imponer restricciones al ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad personal, la libertad de circulación, la libertad de reunión, el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. También es posible prohibir el ejercicio de actividades profesionales. Sin embargo, estas restricciones deben respetar el principio de proporcionalidad y estar limitadas en el tiempo, así como en su eficacia subjetiva y territorial.

Por lo tanto, el patrón de “federalismo ejecutivo” se ha reproducido también en la emergencia del Coronavirus, como lo demuestra la adopción de medidas diferenciadas territorialmente, con la consiguiente omnipresencia de la fuente normativa. En la lógica del “federalismo ejecutivo”, la competencia para la aplicación de la ley federal corresponde a las autoridades de los Länder y a los municipios, con sus propias medidas. Por este motivo, como ya se ha mencionado, la centralización de la función reguladora a nivel federal no pudo evitar -al menos en la primera fase de la emergencia- las dificultades de coordinación entre los distintos Länder, que adoptaron iniciativas diferentes y, en parte, contradictorias o controvertidas (por ejemplo, en materia de límites a las reuniones, concentraciones o funciones religiosas). Sin embargo, la adopción por parte de los Länder deestrategias diferenciadas, pero coordinadas y supervisadas a nivel federal, favoreció una reacción más eficaz que la que habría sido posible mediante un único modelo de intervención antipandémica igual para todo el territorio federal, ya que permitió ensayar diferentes modos de intervención en la primera fase de la crisis, comprobando cuáles eran los más eficaces entre los adoptados. De este modo, se creó una acción política coordinada y descentralizada, capaz de asegurar la flexibilidad necesaria para garantizar el nivel adecuado de adaptabilidad recíproca entre la Federación y los Länder con respectoa un fenómeno cuyas características y evoluciones futuras estaban inicialmente indefinidas. La estructura del modelo federal alemán permitió aplicar rápidamente a nivel local medidas restrictivas, medidas para determinar el grado de propagación de las infecciones y la gravedad de las condiciones sanitarias de la población afectada por el virus, así como medidas compensatorias y de apoyo.

En general, se produjo una consolidación de la posición de los gobiernos, tanto a nivel del Bund como de los Länder. En la primera fase de emergencia, la actividad del Parlamento Federal se concentró en la oportuna modificación de la ley IfSG. De este modo, mantuvo un cierto papel primordial, aunque, al modificar dicha ley, el Parlamento concedió más competencias al Ministerio Federal de Sanidad, permitiéndole, de hecho, derogar con reglamentos las leyes ordinarias y, en caso necesario, las propias disposiciones de la ley IfSG (la circunstancia de que no se haya hecho uso de esta competencia no resta importancia al posible desplazamiento de la forma de gobierno a favor del Gobierno Federal y al hecho de que la decisión al respecto pueda depender de su voluntad). En las sucesivas fases de la crisis, la intervención parlamentaria más importante fue la aprobación del presupuesto extraordinario.

7.2. En respuesta a la pandemia de COVID-19 y como parte de un enfoque coordinado de la UE, Alemania adoptó inmediatamente medidas presupuestarias para aumentar la capacidad del sistema sanitario, contener la pandemia y prestar apoyo a las personas y los sectores más afectados. El 27 de marzo de 2020, el Bundestag aprobó en un proceso parlamentario acelerado un amplio conjunto de medidas, el Corona-Krisenpaket[72] (inicialmente válido hasta el 31 de diciembre de 2020, y luego prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2021) que consta de seis leyes[73] que abordan las diferentes consecuencias de la emergencia en los ciudadanos, la salud, las empresas, la economía y la sociedad.

Según el “Programa de Estabilidad 2020”, estas medidas presupuestarias ascienden al 7,2% del PIB en 2020. Incluyen el apoyo a la liquidez de las empresas, la ayuda específica a las pequeñas empresas y a los autónomos a través de subvenciones y préstamos, y, al igual que en otros países de la UE (como los cuatro aquí considerados), la facilitación del acceso a los regímenes de trabajo a jornada reducida (Kurzarbeit; infra,par.7.5) para evitar y/o suspender los despidos. Además, Alemania adoptó medidas que, si bien no tienen un impacto presupuestario directo, pretenden proporcionar apoyo de liquidez a las empresas (con un impacto del 24,9 % del PIB según el “Programa de Estabilidad 2020”). Se trata de garantías de préstamos concedidas principalmente por el “Instituto de Crédito para laReconstrucción” (Kreditanstalt für Wiederaufbau) y el Fondo de Estabilización Económica (Wirtschaftsstabilisierungsfond), este último un fondo especialmente creado dentro del Corona-Krisenpaket[74].

Se pusieron a disposición casi 50.000 millones de euros para ayudas inmediatas (con subvenciones directas) a las pequeñas empresas, los trabajadores por cuenta propia y los autónomos. A través del Fondo de Estabilización Económica y del Instituto de Crédito para la Reconstrucción, se ha incrementado el volumen y el acceso a los préstamos para empresas de diferentes tamaños, con una cobertura de hasta el 80-90 % del riesgo crediticio del banco prestamista (en casos concretos hasta el 100 %). El Fondo de Estabilización Económica también puede apoyar a las grandes empresas aportando temporalmente capital social adicional. Para mejorar la liquidez de las empresas, se han tomado medidas sobre los plazos y las sanciones fiscales. En el ámbito de los procedimientos de quiebra, se ha suspendido la obligación de solicitar la insolvencia (al igual que en los demás países aquí examinados).

Del Corona-Krisenpaket, dos leyes muestran afinidades con las medidas económicas y sociales de emergencia adoptadas en España Francia e Italia: la “Ley para la Protección de la Población en Situación de Epidemia de Alcance Nacional” [75](infra, par. 7.3) y la “Ley para la Simplificación del Acceso a la Seguridad Social y para la Seguridad de los Proveedores de Servicios Sociales en el Contexto de la Epidemia de Coronavirus SARS-CoV-2 (Paquete de Protección Social)” [76] (infra, 7.4).

7.3. La “Ley para la protección de la población en situaciones epidémicas de importancia nacional” modifica la ley IfSG, así como disposiciones del Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch) y del Código de Urbanismo (Baugesetzbuch).

Sobre la base de la “situación epidémica de importancia nacional” declarada por el Bundestag, la novación del IfSG faculta al Gobierno Federal a promulgar medidas de gran impacto, como: la restricción del tráfico transfronterizo de pasajeros (con la facultad de comprobar la identidad y el estado de salud de los viajeros que entran en Alemania), la garantía en la prestación de asistencia sanitaria (incluida la capacidad de dictar las ordenanzas necesarias para garantizar el suministro y la distribución de medicamentos, instrumental médico desinfección y diagnósticos de laboratorio), el aumento del personal en el sistema sanitario.

Al modificar la ley IfSG, el Parlamento concedió al Ministro Federal de Sanidad nuevos poderes, como, entre otros, el poder de derogar las disposiciones de la Ley de Epidemias “mediante un reglamento, sin el consentimiento del Bundesrat“[77]. Sin embargo, el Ministro no puede adoptar medidas restrictivas como el cierre de escuelas o la prohibición de contactos personales, ya que son competencia exclusiva de los Länder. La reforma de la ley IfSG no modifica, por tanto, la competencia de los Länder para aplicar los decretos y reglamentos dictados por el Gobierno Federal, tal y como prevé la Ley Fundamental (LF), sino que introduce un régimen complementariode gestión de emergencias, según el cual las nuevas competencias del Ministerio Federal de Sanidad en materia de gestión de emergencias sanitarias se suman a las competencias legislativas y administrativas de los Länder. Con la aclaración de que el ejercicio de estos nuevos poderes sólo se aplica durante el período de duración de la emergencia.

El art. 28, párr. 1, 1ª frase de la IfSG es la base jurídica general para la adopción, por parte de todas las autoridades competentes, de “todas las medidas de protección necesarias” (aller notwendigen Schutzmaßnahmen), cuyosdestinatarios pueden ser no sólo los enfermos y otras personas nombradas en las ordenanzas, pero también a terceros, es decir, personas que no constituyen en sí mismas un “peligro de contagio”[78]. Por lo tanto, la cláusula general del art. 28, párr. 1, 1ª frase, legitima las medidas dirigidas a toda la población, si se consideran “necesarias” para luchar contra una mayor propagación del coronavirus. Además de las prohibiciones -ya aplicadas en los Länder– de bares, clubes, discotecas, gimnasios, instalaciones deportivas y recreativas, y de la venta al por menor de productos no exentos, se tiene en cuenta la prescripción de un toque de queda (inicialmente en Baviera), la prohibición de contacto personal y el cumplimiento de las distancias mínimas de seguridad (artículos 29-31 de la IfSG). De este modo, se autorizan medidas que afectan a determinadas libertades garantizadas por la Ley Fundamental (LF), como la libertad religiosa (art. 4, LF), el libre desarrollo de la personalidad (art. 2, LF), la libertad de circulación (art. 11, LF), la libertad de reunión (art. 8, LF), la libertad artística y científica (art. 5.3, LF), la inviolabilidad del domicilio (art. 13.1, LF). La aplicación del derecho de asilo también está restringida, debido al cierre de las fronteras (art. 16 (a) LF).

7.4. La “Ley para la simplificación del acceso a la seguridad social y para la seguridad de los proveedores de servicios sociales en el contexto de la epidemia de coronavirus Sars-Cov-2 (paquete de protección social)” introduce modificaciones en el Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch) para facilitar el acceso a las prestaciones sociales. El “Paquete de Protección Social” también permite excepciones a la normativa federal sobre el tiempo de trabajo para garantizar las actividades necesarias para el mantenimiento de la seguridad y el orden público (asistencia sanitaria, servicios de interés general y suministro de bienes esenciales para la vida de la población durante la pandemia).

Dicha simplificación afecta, en particular, a las nuevas solicitudes de prestaciones de desempleo (contributivas: Arbeitslosengeld I-ALG I, y asistenciales: Arbeitslosengeld II-ALG II): una vez cumplidos los requisitos de acceso y los documentos necesarios, las prestaciones se conceden de forma provisional, aplazando el contacto personal con el solicitante hasta la reapertura de las oficinas. El importe incluye los gastos de vivienda y calefacción, más un suplemento por hijos a cargo (Kinderzuschlag). Los autónomos también pueden acceder al ALG II comoayuda a los ingresos, así como a préstamos y subvenciones (administrados por los Ministerios Federales de Economía y Hacienda), para los gastos de funcionamiento de sus actividades. Otras simplificaciones -en favor de las familias con bajos ingresos- se refieren a facilitar el acceso al Kindergeld, la prestación familiar (establecida en 2004) por cada hijo a cargo menor de 18 años. Además, los padres que no pueden trabajar debido al cierre de guarderías y escuelas tienen derecho, en determinadas condiciones, a un subsidio específico. Los estudiantes universitarios con dificultades económicas tienen garantizados préstamos sin intereses y, en algunos casos, también préstamos a fondo perdido. Además, los inquilinos afectados por la pérdida de ingresos están protegidos temporalmente de las notificaciones de desahucio.

Se concede una “garantía de subsistencia” (una subvención no reembolsable) a los proveedores de servicios sociales que han cerrado debido a la crisis sanitaria, siempre que pongan sus instalaciones a disposición de la gestión de la emergencia. Otras normas prevén el apoyo inmediato a las microempresas de todos los sectores (incluida la agricultura), a los trabajadores por cuenta propia (Soloselbständige) y a los profesionales autónomos, con hasta 10 empleados, que se encuentren en dificultades a causa del Coronavirus. La ayuda consiste en una subvención única no reembolsable durante tres meses, de hasta 9.000 euros para las empresas con menos de cinco empleados (a tiempo completo) y de hasta 15.000 euros para las empresas con menos de diez empleados (a tiempo completo). Si el alquiler se reduce al menos en un 20%, la contribución puede utilizarse durante otros dos meses.

7.5. Aún más instructivas resultan las normas que simplifican los procedimientos y mejoran las condiciones de acceso a los amortiguadores sociales en caso de reducciones de la jornada laboral como alternativa a los despidos, debido a las circunstancias excepcionales mencionadas, sobre todo en la parte en la que vinculan los instrumentos de política de empleo pasiva con los de política activa. Estas medidas tienen similitudes con las adoptadas en los otros tres países aquí considerados, así como con los instrumentos puestos en marcha por las instituciones de la UE en la fase de emergencia.

Dos semanas antes de la adopción del Corona-Krisenpaket, el Bundestag había aprobado una ley que simplifica los procedimientos de acceso a los subsidios salariales por trabajo a tiempo reducido (Kurzarbeit) debido a la crisis sanitaria[79], ampliando posteriormente su eficacia hasta finales de 2021. Los trabajadores de Kurzarbeit reciben un complemento del 60% del salario neto no percibido (67% para los empleados con hijos a cargo). Si la reducción del tiempo de trabajo es de al menos el 50%, la indemnización aumenta al 70% (77% para los trabajadores con hijos a cargo) a partir del cuarto mes de referencia, calculado a partir de marzo de 2020. A partir del séptimo mes de Kurzarbeit, el subsidio (Kurzarbeitergeld) se elevaal 80% (87% para los trabajadores con hijos a cargo). Las empresas afectadas por reducciones de jornada que afecten sólo al 10% de los trabajadores, en lugar del 33% habitual, pueden acceder al mecanismo de integración salarial, previa decisión con el Comité de Empresa (Betriebsrat). La Agencia Federal de Empleo (Bundesagentur für Arbeit, BA) cubre íntegramente (en lugar del 80% habitual) las cotizaciones sociales debidas por la empresa que recurre al Kurzarbeit. El subsidio se ha ampliado a los trabajadores con contratos de duración determinada y a través de empresas de trabajo temporal. Los trabajadores no deben tener un saldo negativo en ningún “banco de horas” para poder optar a Kurzarbeit.

Estrechamente relacionado con el mecanismo de apoyo a los ingresos está el incentivo para utilizar las horas de Kurzarbeit en la formación profesional. Para ello, la “Ley de Garantía de Empleo”[80] abre perspectivas para el periodo posterior al Kurzarbeit, adhiriéndose a la petición de la central sindical alemana (DGB) de ofrecer una formación a largo plazo adaptada a los cambios previsibles. Las empresas que promuevan el uso de Kurzarbeit en actividades de formación y reciclaje profesional reciben la mitad de las cotizaciones a la Seguridad Social hasta el 31 de julio de 2023. Los requisitos previos son: a) que la actividad de formación se inicie durante el periodo del Kurzarbeit; b) que tenga una duración mínima de 120 horas y cumpla con los requisitos de la “Ordenanza de Acreditación y Homologación de la Promoción del Empleo” (AZAV)[81]; c) que prepare para objetivos de formación continua subvencionables por la “Ley de Promoción de la Formación Avanzada”BG)[82]. Si la duración del curso es de al menos 120 horas y el formador y el programa están acreditados y aprobados de acuerdo con la Ordenanza AZAV, es posible un reembolso proporcional de los gastos del curso hasta el límite: 100% para hasta 9 empleados; 50% para 10-249 empleados; 25% para 250-2499 empleados. Si la medida se prolonga más allá de la duración de Kurzarbeit, los costes del curso se reembolsan hasta el final de la medida.

7.6 Incluso antes del brote del Coronavirus, los avances tecnológicos estaban transformando el mercado laboral, lo que requería más fondos para la educación y la formación, incluyendo el reciclaje profesional y la mejora de los niveles de competencias, incluidas las digitales. La crisis sanitaria ha hecho que esta necesidad sea más acuciante, sobre todo para los trabajadores empleados en los sectores que pueden verse más afectados por las medidas de “distanciamiento interpersonal” o para las personas en riesgo de desempleo. Pero incluso antes del brote del Coronavirus, como confirman estudios comparativos, el régimen de reducción de la jornada laboral con amortiguadores sociales se practicaba en varios países europeos, en particular en los aquí considerados, que, aunque con algunas diferencias y, especialmente tras la desastrosa crisis económica de 2008, adoptaron instrumentos similares a la “Cassa Integrazione Guadagni” practicada en Italia. Entre estos instrumentos se encuentran el Kurzarbeit  (con su Kurzarbeitergeld)y, como se verá más adelante, la Activité partielle de longue durée (APLD) practicada en Francia y, Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), normado por la legislación española.

En 2020 dichos mecanismos han sido reforzados con el fin de prevenir el riesgo de desempleo, casi en sintonía con el nuevo instrumento del que se ha dotado la Unión Europea, es decir el Fondo contra el desempleo, SURE  (arriba, par. 5.2.3). Este Fondo, alimentado por eurobonos emitidos por la Comisión Europea (los llamados “eurobonos sociales”), concede préstamos a los Estados solicitantes para que puedan reforzar las correspondientes medidas nacionales (ya existentes o previsibles) destinadas a subvencionar a los trabajadores en caso de reducción temporal de la jornada laboral por Covid-19. El objetivo es, pues, ayudar y apoyar a los Estados en la adopción de medidas para evitar en lo posible el recurso a los despidos por motivos económicos. Este régimen de intervención, en cierto modo similar al ERTE y a la Cassa Integrazione Guadagni, también merece atención por su importante dotación financiera (100.000 millones de euros). El Fondo Sure no limita su actuación al ámbito del trabajo dependiente, sino que también apoya “medidas similares relativas a los trabajadores autónomos” (lo cual es interesante para países que cuentan con un gran número de trabajadores autónomos).

8. “Estado de urgencia sanitaria” en Francia, entre medidas restrictivas e instrumentos de apoyo a ciudadanos, trabajadores y empresas.

8.1. En el derecho francés, el estado de emergencia, en sus diversas formas, está justificado y regulado por la Constitución y la ley. La Constitución contempla tanto el estado de excepción (art. 16) como el estado de sitio (art. 36). La ley (la n. 55-385, de 3 de abril de 1955), establece una disciplina general del “estado de urgencia”. Empecemos por esto último.

El état d’urgence al que se refierela L. n. 55-385, promulgada en la época de la guerra de Argelia[83], autoriza al gobierno a tomar medidas extraordinarias en caso de ataques graves al orden público o en casos de calamidad pública. Declarado por decreto del Consejo de Ministros, este estado de emergencia es válido durante doce días, prorrogables únicamente por ley, que fija su duración definitiva. La declaración del estado de urgencia otorga efectivamente al gobierno y a los prefectos poderes extraordinarios, que para hacer frente a la pandemia de Covid-19, se han traducido en restricciones rigurosas como las siguientes: prohibición de circulación (ordenada por los prefectos), cierre de lugares de reunión, prohibición de reuniones, asambleas y mítines, requisas. Dado que la protección del orden público incluye la protección de la higiene y la salud pública, la pandemia constituye, por supuesto, una grave amenaza para el orden público. Ahora bien, en el pasado, el Gobierno francés sólo ha recurrido a la L. n. 55-385 con ocasión de graves disturbios causados por actividades humanas, mientras que las modificaciones introducidas en dicha ley tras los atentados terroristas de Bataclan (del 13 de noviembre de 2015) le dieron un rasgo fuertemente represivo (piénsese en la facultad de ordenar el arresto domiciliario, el cierre de lugares de culto, los registros penales y administrativos, la incautación de armas, etc.) que se consideró inadecuado para la situación de crisis sanitaria.

En cuanto al “estado de excepción” ex art. 16 de la Constitución, la atribución de poderes excepcionales al Presidente de la República se activa cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o la ejecución de los compromisos internacionales se ven amenazados de forma grave e inmediata, y se interrumpe el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales[84]. Sin embargo, la situación provocada por Covid-19, a pesar de su extrema gravedad, no supuso una amenaza para las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o la ejecución de los compromisos internacionales, ni interrumpió el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales (siendo ésta una condición acumulativa). Por estas razones, tanto jurídicas como políticas, en la pandemia no se activaron los mecanismos previstos por la Constitución o por la Ley n. 55-385, sino que se siguieron diferentes caminos: a) inicialmente se recurrió a los poderes de que disponen el Gobierno y el Ministro de Sanidad en virtud del Código de la Salud Pública (CSP); b) inmediatamente después, el 23 de marzo de 2020, el Parlamento promulgó la Ley n. 2020-290, destinada a “hacer frente a la epidemia de Covid-19”[85], para lo cual se estableció el “estado de urgencia sanitaria” (état d’urgence sanitaire), que puede activarse en caso de “catástrofe sanitaria que “ponga en peligro, por su naturaleza y gravedad, la salud de la población”; c) también el 23 de marzo de 2020, el Parlamento aprobó un primer decreto de aplicación del citado L. nº 2020-290, relativa a “las medidas generales necesarias para hacer frente a la epidemia de Covid-19 en el marco del estado de urgencia sanitaria” (Decreto nº 2020-293), y aprobó una ley que modifica la “Ley de Presupuestos para 2020” (L. nº 2020-289).

8.2. Los artículos 1 a 8 de la Ley nº 2020-290 sobre emergencias sanitarias introducen modificaciones en el Código de Salud Pública (CSP). L. nº 2020-290, relativa al mencionado estado de “urgencia sanitaria”, introduce modificaciones en el Código de la Salud Pública (CSP). Según el derecho francés, el estado de “urgencia sanitaria” es declarado por el Consejo de Ministros mediante un decreto especial, que incluye en un anexo los datos científicos en los que se basa y establece las medidas de urgencia que pueden adoptarse, y que deben ser comunicadas inmediatamente a la Asamblea Nacional y al Senado, que pueden solicitar más información. En cuanto a la duración, la “urgencia sanitaria”, una vez declarada, puede aplicarse durante un mes y sólo por ley puede prorrogarse, previo dictamen de un Comité Científico especial. Según la mencionada ley, el Ministro de Sanidad, “en caso de amenaza sanitaria grave que requiera medidas urgentes, en particular en caso de amenaza epidémica”, puede adoptar, mediante decreto motivado, “en interés de la salud pública, cualquier medida proporcionada a los riesgos actuales y adecuada a las circunstancias de tiempo y lugar, con el fin de prevenir y limitar las consecuencias de posibles amenazas para la salud de la población”. El Ministro también puede autorizar a los prefectos “a tomar todas las medidas necesarias para aplicar estas disposiciones, incluidas las de carácter individual”. Estas disposiciones (y otras similares) son la base de los numerosos decretos ministeriales que regulan las múltiples medidas de lucha contra el Covid-19, así como de las medidas prefecturales que aplican las disposiciones ministeriales en el territorio, a menudo con mayor rigor[86]. Además de las medidas adoptadas por el Ministro de Sanidad y los Prefectos, así como por los alcaldes[87], cabe mencionar, en aras de la exhaustividad, los actos dictados por el Primer Ministro en el ejercicio de su poder de “policía general”[88]. La Ley nº 2020-290 ha ampliado así los poderes del Gobierno al permitirle también derogar las normas de funcionamiento de las instituciones locales y de las comunidades territoriales. El Primer Ministro y el Ministro de Sanidad pueden conferir a los representantes territoriales del Estado la facultad de adoptar medidas de aplicación de las disposiciones sobre contención adoptadas por el gobierno central, confirmando el papel subordinado de las autoridades locales.

La declaración del estado de “urgencia sanitaria” tiene graves consecuencias, aunque las medidas adoptadas deben ser, en principio, proporcionadas al riesgo sanitario y adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar. Esto se justifica por la importancia de las restricciones impuestas, que, entre otros, consisten en: restricciones a la circulación de personas, mercancías y vehículos y a la libertad de reunión; aislamiento y cuarentena para los enfermos; cierre de fábricas; requisición de bienes y servicios necesarios; control temporal de los precios de determinados productos; restricciones a la libertad de empresa. Como régimen de excepción que permite la limitación y derogación de derechos y libertades constitucionales, el estado de “urgencia sanitaria” debe, como se ha dicho, respetar los requisitos de necesidad, proporcionalidad y adecuación. Ahora bien, si ante una emergencia sanitaria no parece cuestionarse la exigencia de la necesidadde preparar medidas para salvaguardar el derecho a la vida, no puede decirse lo mismo de los requisitos de adecuación y proporcionalidad, que, a su vez, vuelven a poner en liza la necesidad de un nuevo régimen de excepción. Al respecto, parte de la doctrina ha señalado la insuficiencia de los criterios señalados por la ley para la proclamación del estado de “urgencia sanitaria” (para hacer frente a la “catástrofe sanitaria”); criterios que no parecen tan claros y precisos como para garantizar el riesgo de aplicación arbitraria[89]. Las excepciones a la duración del estado de “urgencia sanitaria” también han sido motivo de preocupación: inicialmente limitado a un mes, se prorrogó por dos meses y luego por otros dos, reiterando así las medidas de restricción de la libertad de circulación, de reunión y de empresa. Además,se ha considerado cuestionable el poder concedido al Ministro de Sanidad y a los prefectos para adoptar medidas individuales en aplicación de las instrucciones del Primer Ministro; medidas que de hecho pueden incluir restricciones individualizadas a la libertad personal, corriendo así el riesgo de traducirse en limitaciones dirigidas a afectar a determinadas categorías de personas, como señalan algunos a partir de la experiencia de la aplicación del estado de excepción entre 2015 y 2017[90].

8.3. En aplicación de la Ley n. 2020-290, el Gobierno puede adoptar mediante ordenanzas las medidas necesarias para contrarrestar la pandemia y prevenir y contener los riesgos de cese definitivo de actividades ejercidas por personas físicas y jurídicas y asociaciones, y reducir las consecuencias negativas sobre el trabajo y el empleo. Al igual que en otros países de la UE, y en particular de los aquí considerados, se han adoptado en Francia medidas de apoyo: i) a las empresas, para contener el aumento de la tasa de insolvencia, el desplome de las inversiones y la caída de la productividad, también vinculada al posible mantenimiento de las medidas de distanciamiento interpersonal necesarias para evitar posteriores oleadas de contagio; ii) a los hogares, para mitigar la  disminución de la renta disponible y la contracción del consumo; iii) al sistema bancario, para mitigar los efectos del empeoramiento de la calidad del crédito sobre la estabilidad de los bancos y sobre la oferta de crédito a los hogares y a las empresas.

8.3.1. Las primeras medidas de apoyo a las empresas, similares a las adoptadas en otros países de la UE, incluyen las que permiten a las empresas: a) aplazar el pago de las cotizaciones a la seguridad social a la “Unión de Recaudación de las Cotizaciones del Seguro y de las Prestaciones Familiares” sin incurrir en sanciones; además, en las situaciones más críticas, las empresas pueden solicitar la aplicación de planes de pago diferido de las cargas fiscales, así como descuentos en los impuestos directos, tras un examen individual de la solicitud; b) aplazar el pago de los alquileres, el agua, el gas y la electricidad: esta facilidad se aplica únicamente a las pequeñas empresas, los trabajadores autónomos, los profesionales, las microempresas y los comerciantes con menos de diez trabajadores y que hayan declarado un volumen de negocios inferior a un millón de euros en el último ejercicio fiscal (o, si el ejercicio todavia no ha terminado, un volumen de negocios medio mensual inferior a 83.333 euros hasta el 29 de febrero de 2020); c) acceso a un “Fondo de Solidaridad” financiado por el Estado y las Regiones, que concede una contribución de hasta 1.500 euros; esta contribución se debe a las empresas y personas anteriormente indicadas en la letra b, que: (i) hayan cerrado la actividad de venta al público como consecuencia de una medida administrativa, manteniendo un servicio de comida a domicilio o para llevar, o que (ii) hayan sufrido (entre marzo/abril de 2020) una pérdida de volumen de negocio de al menos el 50% respecto al mismo periodo de 2019; d) acceso a financiación garantizada directamente por el Estado: en concreto, hasta el 31 de diciembre de 2020, las empresas de todo tamaños y forma jurídica (excepto las inmobiliarias, las entidades de crédito y las financieras), pueden solicitar a su entidad de crédito un préstamo garantizado por el Estado para apoyar los flujos de caja; el importe máximo del préstamo corresponde a tres meses de facturación de 2019 o a dos años de cheques de pago para las empresas innovadoras o creadas a partir del 1° de enero de 2019; e) recurrir al Médiateur national du crédit, para obtener la garantía del Estado y del Banco de Francia en la revisión de las condiciones de crédito con sus bancos; f) no ser objeto de penalizaciones en caso de retraso en la ejecución de las prestaciones contractuales en los contratos públicos, reconociéndose el coronavirus como caso de fuerza mayor; g) acceder a planes de apoyo, en caso de empresas exportadoras, en particular PYME y empresas de mediana capitalización; estos planes permiten hacer frente a las consecuencias inmediatas de la crisis, en particular garantizando los flujos de caja y asegurando el apoyo en ámbito internacional en la fase postcrisis; h) utilizar el mecanismo de activité partielle, específicamente simplificado y reforzado (infra, parr. siguente).

8.3.2. Entre las medidas urgentes a favor de empleados públicos y privados y de trabajadores autónomos, adoptadas sobre la base de la Ley n. 2020-290 (art. 11, I-1°, letra b), algunas presentan similitudes con las dictadas en los otros tres países aquí considerados. Tratase de medidas dirigidas principalmente a contener las graves repercusiones laborales de la pandemia, a tal fin basándose en las formas pasivas de ayuda a la renta de los trabajadores y en el ya mencionado apoyo financiero a los sectores económicos más en dificultad. La salvaguardia de los niveles de empleo se asegurò: a través de los amortiguadores sociales; suspendiendo o prohibiendo al mismo tiempo el recurso a los despidos e incentivando la flexibilidad de los horarios de trabajo; garantizando que las medidas se proyectaran también hacia la fase de recuperación económica y reconstrucción del mercado laboral. Precisamente con miras a este objetivo, son dirigidas las medidas siguientes, como las que: (i) con el fin de mantener los niveles de empleo, previenen el recurso a los despidos colectivos e individuales, simplificando y reforzando los mecanismos de “empleo a tiempo parcial de larga duración” (APLD)[91] para las empresas de todo tamaño, adaptando temporalmente el sistema de subsidios previsto para estas situaciones, ampliándolo a nuevas categorías de beneficiarios y promoviendo su mejor coordinación con la formación profesional, en particular para los trabajadores a tiempo parcial; (ii) permiten que las empresas modifiquen unilateralmente la distribución de los días de reducción de jornada, los días de descanso previstos en las “conventions de forfait” [92], y los días de descanso previstos en “el banco de horas”, no obstante lo dispuesto en el Código del Trabajo, en losconvenios colectivos y en el “Estatuto general de la función pública”; (iii) fomentan el uso del teletrabajo, tanto móvil como a domicilio del empleado; (iv) permiten a las empresas de sectores esenciales para la “seguridad de la Nación” o para la continuidad de la vida económica y social, que establezcan excepciones a lo dispuesto en normas contractuales y de orden público relativas al tiempo de trabajo, los períodos de descanso semanal y los días festivos; (v) ampliar el régimen de pago de las sumas adeudadas en concepto de participación en los beneficios; (vi) modifican las normas relativas a los procedimientos de información y consulta de los órganos de representación del personal, en particular del “Comité Social y Económico” (CSE), y suspenden los procesos electorales para la renovación de los CSE; (vii) adaptan la legislación vigente en materia de plazos y obligaciones patronales.

Además de estas medidas, se han reforzado los instrumentos de seguridad social y protección social, especialmente en apoyo de las personas con bajos ingresos, ampliando por ejemplo la duración de la “Renta de Solidaridad Activa” (Revenu de solidarité active-RSA) y la medida de “solidaridad sanitaria complementaria” (Complémentaire Santé Solidaire: CSS,  ya introducida a finales de 2019), para facilitar el acceso a los beneficios y ofrecer una mejor protección en términos de cobertura sanitaria.

Para apoyar y reforzar la adecuación entre la oferta y la demanda de empleo en determinados sectores estratégicos en la crisis (médico y social, agricultura, agroalimentación, transporte, logística, ayuda a domicilio, energía, telecomunicaciones), el Ministerio de Trabajo puso en marcha en abril de 2020 la plataforma Mobilisationemploi, apoyada por Pôle Emploi[93] , que se encarga de la selección, orientación y acompañamiento laboral de los candidatos, garantizando el cumplimiento de los requisitos de salud y seguridad.

9. El “estado de alarma” en España y las medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la pandemia. El diálogo social en tiempos de Coronavirus.

9.1. Entre los sistemas juridicos aquí analizados, el español es el que tiene la disciplina más analítica del estado de emergencia[94]. En España los “poderes de emergencia” se distribuyen en tres figuras (los estados de alarma, excepción y sitio, respectivamente), recogidos en el art.116 de la Constitución (complementado, entre otros, por el art. 55.1, al que nos referiremos más adelante), que indica con precisión “las competencias y las limitaciones correspondientes” :así el art. 116, ap. 1, de la Constitución (CE). Dentro de ese régimen, y a fin de desarrollar los tres estados de emergencia citados, el Gobierno promulgó en la primera legislatura constitucional la “Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio” (en adelante LOEAS), regulando los estados de excepción únicos e identificando las condiciones habilitantes, la articulación procedimental y los efectos jurídicos.

En la emergencia de Covid-19, se decidió activar el estado de alarma, con el Real Decreton. 463/2020[95] (a lo cual nos referiremos más adelante). Según la Ley orgánica 4/1981, el estado de alarma puede ser declarado por el Gobierno, con referencia a todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan “alteraciones graves de la normalidad”, como “catástrofes, calamidades […] paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”, etc., y, en lo que nos concierne, “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves” (art. 4, LOAES). Esta última norma respeta el apartado 2 del art. 116 CE, según el cual el estado de alarma “será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”. A su vez, el Reglamento del Congreso de los Diputados añade que: “Cuando el Gobierno declarase el estado de alarma, remitirá inmediatamente al Presidente del Congreso una comunicación a la que acompañará el Decreto acordado en Consejo de Ministros. De la comunicación se dará traslado a la Comisión competente, que podrá recabar la información y documentación que estime procedente” (art. 162,1). Y, además: “Si el Gobierno pretendiere la prórroga del plazo de quince días a que se refiere el art. 116,2 de la Constitución, deberá solicitar la autorización del Congreso de los Diputados antes de que expire aquél” (art. 162,2)[96].

Los preceptos citados deben leerse en relación con el art. 55 CE, que, al enumerar los derechos fundamentales que “podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”, identifica los derechos que, durante el estado de alarma, no pueden ser suspendidos, sino sólo limitados “en los casos y en la forma previstos en la ley” (precisamente  la LOEAS), ” que en todo caso deberá respetar su contenido esencial” (art. 53,1 CE). Parece, por tanto, que ante estados de crisis, el legislador español se preocupe por garantizar un orden de poderes, evitando posibles riesgos para la democracia. Esto se desprende del apuntalamiento de la disciplina de emergencia con otros actos de garantía, como la imposibilidad de disolver las Cámaras y la necesidad de mantener todos los poderes constitucionales en la plenitud de sus funciones (art. 116,5 CE), así como la prohibición de “iniciar [una] reforma constitucional” (Art. 169, CE). Es muy clara la intención de mantener la disciplina especial en una red muy tupida, que si por un lado permite excepciones al régimen ordinario, por otro circunscribe su ámbito de aplicación[97].

El recurso al estado de alarma, en lugar de al estado de excepción, ha suscitado dudas entre los juristas[98].  Según afirman algunos, el estado de excepción  hubiera sido más adecuado en consideración a la importancia que las medidas de emergencia adoptadas tienen sobre los derechos de los ciudadanos y sobre el funcionamiento de las instituciones; la existencia de una emergencia sanitaria (es decir una de las condiciones objetivas para la declaración del estado de alarma) no era suficiente por sí sola para justificar el recurso al régimen más leve de la emergencia, ya que de hecho algunos derechos han sido suspendidos y no limitados, como la libertad de circulación y de reunión. En otras palabra, por su alcance y extensión, dicha limitación debería haber tenido una cobertura legal más adecuada, a saber, el estado de excepción, que habría hecho más aceptables las medidas restrictivas. Por el contrario.según otra línea argumental, las medidas adoptadas por el Gobierno fueron proporcionadas y adecuadas respecto a las condiciones y requisitos previos a la adopción del estado de alarma, ya que el ejecutivo tenía la posibilidad de restringir muchos derechos constitucionales, entre ellos las libertades de circulación y reunión, o incluso la propiedad, ya que estaba prevista la requisa de productos de primera necesidad[99].

9.2. El Real Decreto463/2020, aprobado el 14 de marzo de 2020 por el Consejo de Ministros, determinó, de acuerdo con el art. 6, LOEAS, el ámbito territorial (en este el nacional) en el que se despliegan los efectos de la declaración del estado de alarma, la duración, fijada en un máximo de quince días, y las autoridades competentes delegadas en sus respectivos ámbitos de responsabilidad. El estado de alerta se ha prorrogado varias veces, previa autorización del Congreso de los Diputados[100].

Al comienzo de la crisis e incluso después, se adoptaron sobre todo decretos y decretos-leyes, para poner en marcha medidas urgentes de protección y reacción ante el impacto sanitario y socioeconómico de la pandemia[101]. A estas fuentes se sumaron los actos de los Ministerios, en particular los declarados competentes ante el estado de alarma en su ámbito de atribuciones, típicamente basados en leyes sectoriales que les confieren competencias de regulación y ejecución de emergencia[102]. Todos estos actos tienen su fundamento jurídico en los decretos sobre el estado de alarma, de los que son una aplicación específica, y están destinados a permanecer en vigor hasta que finalice el estado de alarma o, en algunos casos, hasta que sigan existiendo las condiciones que las justifican.

En la situación de emergencia han desempeñado un papel predominante las fuentes atribuibles al poder ejecutivo, que se adoptan más rápidamente y tienen efectos más incisivos que las leyes parlamentarias, que suelen intervenir más tarde para ratificar, confirmar o ampliar sus efectos. Frente a la omnipresencia de los actos normativos del poder ejecutivo (tanto a nivel central como en las Comunidades Autónomas), el papel del Parlamento, según una parte de la doctrina, aparecía como marginal, consistiendo esencialmente en pronunciarse sobre las solicitudes de prórroga del estado de alarma y sobre la convalidación de los decretos-leyesgubernamentales; según otros, en cambio, el Congreso de los Diputados ejercía una acción de control político constante sobre el Gobierno, que mantenía su responsabilidad política frente al Congreso sin alterar los rasgos fundamentales de la forma de gobierno parlamentaria[103].

Más allá del juicio sobre la supuesta  alteración de un pilar como el equilibrio de poderes, en relación con la superación de la crisis sanitaria y la derivada crisis económica y social, se constata la tendencia de la norma estatal, en España al igual que en otros Paises europeos, durante este largo proceso, a ejercer su protagonismo y jerarquía normativa como fuente del Derecho, confiando a la autonomía colectiva un papel marginal o auxiliar o “tutorial”; quizás la situación justifique la necesidad de adoptar uniateralmente medidas que, por su urgencia, no puedan someterse a un proceso de diálogo con los interlocutores sociales.

9.3. La situación creada por la pandemia del COVID-19 ha llevado a la adopción de diversas y variadas medidas extraordinarias, que han afectado directamente al derecho laboral y a la seguridad social. La legislación social derivada del estado de alarma se caracteriza por la sucesión de disposiciones de distinto rango y procedencia, que introducen nuevas medidas o amplían, modifican o reinterpretan otras previamente adoptadas, con el fin de adaptar el derecho a las necesidades cambiantes derivadas de la situación de emergencia provocada por el coronavirus.

Conjuntamente con el Real decreto n. 463/2020 (de 14 de marzo de 2020), el Gobierno aprobó tres Reales decretos-leyes (nn. 6/2020, 7/2020 y 8/2020). Un breve análisis de este póker de actos es  útil para una mejor comprensión de la lógica detrás de la legislación social y laboral adoptada en la emergencia por el gobierno español, que tiene varios puntos en común con las normas estableidas en Alemania, Francia e Italia.

El Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, “por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública”, introduce innovaciones incluso en normas jurídicas de rango superior[104]. Piénsese en la modificación del art. 4 de la “Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública” para garantizar el suministro de productos necesarios para la protección de la salud (como medicamentos y productos sanitarios) en caso de dificultades de abastecimiento, estableciendo temporalmente un suministro centralizado por parte de la administración pública, para garantizar un abastecimiento homogéneo. En materia de bienestar y seguridad social, el Real Decreto-Ley 6/2020 garantiza la equiparación “a las enfermedades profesionales o a los accidentes de trabajo los periodos de aislamiento o contagio de los trabajadores, como consecuencia del virus COVID-19”, y reforza las medidas de apoyo a las personas especialmente “vulnerables”, ampliando la propia noción de “especial vulnerabilidad” como condición de acceso a las  facilitaciones correspondientes.

A su vez, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, “por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19”, interviene profundamente en este ámbito, y procede más allá, como se desprende del articulado de la ley: el capítulo I está dedicado a reforzar el compromiso económico en el sector sanitario; el capítulo II está dedicado a las “medidas de apoyo a la familia”; el capítulo III introduce medidas de apoyo al sector turístico; el capítulo IV contiene “medidas transitorias de apoyo financiero” y el capítulo V está destinado a promover “la gestión eficaz de las administraciones públicas”. Más concretamente, además de las medidas ya mencionadas, el Gobierno se compromete a regular el mecanismo de fijación de precios de los productos sanitarios sin receta y de los productos necesarios para la protección de la salud de la población. Entre las disposiciones dedicadas a las familias, se destacan las ayudas económicas, o las prestaciones directas de servicios de distribución de alimentos para evitar situaciones de privación por falta de acceso a los servicios de comedor de los centros educativos, de los que disfrutan algunos alumnos gracias a las becas; y la extensión a otras categorías de trabajadores, de las disposiciones del Real Decreto 6/2020 sobre seguridad social. En el ámbito de la enseñanza obligatoria, se modifica el calendario escolar, tras la suspensión de clases presenciales. Medidas específicas están dirigidas al sector del turismo, que se ha visto especialmente afectado por las restricciones a la libre circulación de personas, proporcionando apoyo económico a las empresas y a los trabajadores de temporada. A los contratos públicos se les aplica un régimen excepcional relacionado con la situación de emergencia. También se permite al Gobierno, con carácter excepcional, reunirse y tomar decisiones por vía electrónica, con las debidas garantías, sin perjuicio de la norma general de las reuniones presenciales.

Por último, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, “por el que se adoptan  medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19″, amplía el alcance de las disposiciones anteriores, con el objetivo de: reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; apoyar la continuidad de la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; reforzar la lucha contra la pandemia. En cuanto a la asistencia y los servicios sociales, se financia un Fondo Social extraordinario; se amplía la protección de los “vulnerables” garantizando la continuidad de los servicios públicos esenciales. En cuanto al apoyo al trabajo y a las empresas, cabe destacar, entre otras medidas, las que: a) apoyan la difusión del teletrabajo móvil o fijo; b) mitigan los efectos de la ausencia del trabajo para cuidar a familiares dependientes (especialmente tras el cierre de residencias de ancianos y escuelas) también con formas de reorganización/reducción de la jornada laboral; c) apoyan a los trabajadores autónomos en caso de cese de actividad; d) suspenden las condiciones legales y contractuales de los despidos (motivados por razones económicas); e) prevén la financiación a pequeñas y medianas empresas para que se adapten a las modalidades digitales del teletrabajo.

Además, el Gobierno elaboró un plan de medidas transitorias “hacia una nueva normalidad”[105], destinadas a regular, en los más variados ámbitos, la vida y actividades de los ciudadanos durante y después de la fase de emergencia, asegurando una transición ordenada y gradual hacia una situación de riesgo sanitario reducido pero persistente.

Desde el mes de marzo 2020, y durante el año siguiente[106], a través de sucesivos decretos que han prorrogado y ajustado la normativa anterior, el Gobierno se ha comprometido a garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidieran el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este preciso sentido debe leerse, en particular (no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral), el reforzamiento de los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación como la creada por la pandemia.

9.4. La crisis provocada por el Covid-19 ha sometido al sistema jurídico español a una tensión sin precedentes, con repercusiones en el derecho laboral y la seguridad social. El acto formal de inicio de este proceso está representado por el mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo 2020, varias veces prorrogado, que supuso importantes restricciones a la libertad de circulación y severas limitaciones a la actividad de numerosas empresas, negocios y establecimientos de diversos sectores. Para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19 se dictaron muchas disposiciones, que contenían medidas urgentes de carácter extraordinario.  El progenitor de esta familia normativa es el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, al que siguieron otros decretos-leyes y un sinfín de decretos, órdenes ministeriales, resoluciones e instrucciones de ámbito estatal, a los que se sumaron las disposiciones aprobadas por las comunidades autónomas en sus ámbitos territoriales específicos, para mitigar los efectos negativos de la pandemia e implementar las medidas dictadas por las autoridades centrales. Las restricciones y medidas de contención empezaron a relajarse en un primer momento con la aplicación del mencionado “plan para la transición hacia una nueva normalidad”, en el que se adoptaron medidas de prevención, contención y coordinación. Esta situación estuvo vigente hasta que el Gobierno aprobó el 25 de octubre de 2020 declarar nuevamente el estado de alarma en todo el territorio nacional, para contener la propagación de infecciones causadas por el Covid-19.

Entre las medidas de apoyo a los trabajadores conviene recordar las que favorecen a: la flexibilización de los “expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs)”[107]; la exención del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, o su reducción; las medidas extraordinarias de protección en caso de desempleo y extinción de la relación laboral por cuenta ajena y por cuenta propia; el fomento del teletrabajo; la facilitación de la adaptación y reducción de la jornada laboral para el cuidado de los hijos y familiares dependientes (“Plan Me Cuida”); la interrupción del cómputo de los contratos temporales incluidos en los ERTEs; la utilización de los periodos de vacaciones, recuperables en las actividades no fundamentales; la prohibición de despedir por causas relacionadas con el Covid-19[108]; el compromiso de las empresas de mantener el empleo de los trabajadores incluidos en los “ERTEs por fuerza mayor”; las moratorias y aplazamientos para el pago de las cuotas y deudas con la Seguridad Social; y la disponibilidad parcial de los planes de pensiones.

En la emergencia se ha producido una normativa exuberante y a veces poco clara, debido a la urgencia de la actuación, al igual que ha ocurrido en otros países de la UE. Sin embargo, estos limites han sido compensados por los beneficios sociales implementados, que consisten esencialmente en: la protección de los puestos de trabajo y mantenimiento del tejido productivo durante la crisis; la orientación de las medidas también hacia la reanudación de la actividad empresarial normal y el desarrollo regular de las relaciones laborales, una vez superada la situación de emergencia sanitaria; la protección de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que hayan perdido su empleo; el apoyo económico a las empresas.

Este derecho laboral en tiempos de pandemia se configura como un subconjunto normativo que se va definiendo bajo el signo de la urgencia; en efecto, esta legislacion es fuertemente ligada a la difusión excepcional y extremadamente mutable del contagio; y penetra, declaradamente de forma temporal, en algunas áreas ya críticas del edificio de la normativa laboral, sin modificar su estructura. De hecho, aunque la legislación social de la emergencia ha introducido nuevas nociones y conceptos en el léxico jurídico español (como el de “fuerza mayor parcial”, referido al ERTE “por fuerza mayor parcial COVID-19”[109]), con todo, ella se basa en gran medida en las instituciones fundamentales del derecho laboral, proyectando sobre ellas derogaciones de forma “extraordinaria” y elementos de especialidad, cuya vigencia está limitada en el tiempo de forma que tanto las normas generales como las especiales y las excepcionales, contribuyen a regular nuevas situaciones y a gestionar los efectos de la crisis sanitaria en el mercado laboral. Por poner un ejemplo, un ERTE por fuerza mayor relacionado con el Covid-19 no es más que un ERTE ordinario sujeto a las disposiciones contenidas en el art. 47 del “Estatuto de los Trabajadores” (ET)[110] y en el Real Decreto 1483/2012[111], al que se aplican: a) las “medidas excepcionales” (consistentes en procedimientos especiales) contenidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 y, b) en materia de Seguridad Social; las “medidas excepcionales” recogidas en los artículos 24 y 25 del mismo Decreto (que prevén, entre otras, la exención de las cotizaciones empresariales, la no exigibilidad del período mínimo de carencia para acceder a la protección en caso de desempleo, la interrupción del cómputo del período máximo de las prestaciones). A fin de cuentas, los problemas que surgen de las normas dictadas en la emergencia socioeconómica, pueden encontrar una solución adecuada aplicando las normas, las categorías y los principios generales de la legislación social.

Otro rasgo no menor del derecho social generado en España durante la pandemia consiste en el gran volumen de recursos públicos puestos en marcha para apoyar las medidas dirigidas a contrarrestar la propagación del coronavirus y los efectos de la crisis. El impacto económico de las medidas anti covid, en materia social y laboral ha llegado a alterar el delicado equilibrio financiero del sistema público de seguridad social -ya bastante afectado antes de la crisis sanitaria-, como consecuencia de la combinación de dos factores: la disminución del flujo de ingresos por cotizaciones (ERTE subvencionado, destrucción de puestos de trabajo, retraso en la creación de nuevos empleos respecto a los niveles anteriores a la pandemia), y el aumento del gasto en protección social (como, entre otros, las subvenciones para aplicativos y dispositivos informáticos; los subsidios extraordinarios por desempleo y cese de actividad; el Ingreso Minimo Vital).

9.5. Casi todas las medidas laborales, económicas y sociales han sido revisadas, corregidas, reinterpretadas y ampliadas a lo largo de 2020 y en los primeros meses de 2021, para hacer frente a situaciones y necesidades no previstas inicialmente o a necesidades o problemas de aplicación que han surgido. En este proceso de producción legislativa han participado los interlocutores sociales, con grados diferentes de influencia.

9.5.1.ElReal Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, “de medidas sociales en defensa del empleo”, en su título I recoge el “III Acuerdo Social en Defensa del Empleo” (ASDE III), alcanzado en el seno de la Comisión de Seguimiento tripartita laboral, por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y los agentes sociales. Este decreto establece, entre otras, la prórroga de los ERTEs (regulados por el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020) hasta el 31 de enero de 2021. Se amplian las medidas de protección de las personas trabajadoras, tanto en la cuantía y condiciones de las prestaciones por desempleo como a través de la creación de medidas dirigidas a nuevos colectivos, el reconocimiento de sectores que requerían de una especial protección para la salvaguarda del empleo y el tejido productivo, así como la regulación de dos nuevas situaciones de fuerza mayor que pueden dar lugar a un “ERTE de fuerza mayor” (ERTE por impedimento, y ERTE por limitaciones”) vinculadas a exenciones a la Seguridad Social y especial protección de las personas trabajadoras[112]. Todo ello con la intención de responder a una situación pandémica de complejidad creciente, dotando a las empresas y personas trabajadoras de los instrumentos necesarios para hacer frente, a través de medidas de flexibilidad interna, a las modulaciones de la actividad derivadas de las medidas de restricción sanitaria de adopción imperativa por las autoridades competentes.

Pocas semanas después, ante un contexto cada vez más preocupante en los principales indicadores epidemiológicos y asistenciales, el Gobierno aprueba el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con el objetivo de dotar de seguridad jurídica a aquellas limitaciones de movilidad y de contactos a través de las cuales las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas están haciendo frente a la pandemia. En atención, precisamente, a la delicada situación de aquellos sectores especialmente afectados en el desarrollo normalizado de su actividad por las medidas sanitarias de contención, el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, efectúa a través de su art. 7, una revisión de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas considerados en el “III Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE III)” en base a los criterios acordados en el seno del diálogo social, incorporándolos a la protección reforzada señalada en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, con el objetivo expreso de establecer medidas para garantizar la sostenibilidad y la protección del empleo en empresas pertenecientes a determinados sectores, respecto de los cuales se ha acreditado una especial vulnerabilidad e incidencia sobrevenida de los efectos económicos y sociales de la pandemia.

El conjunto de medidas reflejadas en el título I del Real Decreto-ley 30/2020, ha demostrado su eficacia para la protección del tejido productivo y de las personas trabajadoras en un momento de extremada complejidad en los ámbitos sanitario, económico y social, contribuyendo desde el mes de octubre de 2020, de manera decisiva, a sostener a las empresas y, en definitiva, a proteger al empleo.

El dia 8 de enero de 2021, las organizaciones sindicales UGT y CCOO, las patronales CEOE y CEPYME, el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, se reunen de nuevo en torno a la mesa de diálogo social especializada en la materia, la Comisión de Seguimiento tripartita laboral, con el objetivo de valorar la necesidad de adoptar nuevas medidas de defensa del empleo, las personas trabajadoras y las empresas para continuar haciendo frente a la situación de crisis derivada del impacto de la COVID-19. El día 19 de enero de 2021 se alcanza el “IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE IV)” cuyo contenido refleja, precisamente, la confianza de las organizaciones y ministerios firmantes en las medidas que, desde el 1° de octubre de 2020, han servido de gran auxilio a la economía. En este sentido, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que contiene las medidas que forman parte del IV ASDE, establece una prórroga de las disposiciones que se reflejaron en el III ASDE, si bien con una importante simplificación en términos de gestión para las empresas beneficiadas por las medidas recogidas en la misma[113].

9.5.2. Antes de los mencionados ASDE III y IV, una participación -de menor impacto- de los interlocutores sociales en la política social y económica de emergencia se manifestó en un primer Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE I)[114], firmado en el Palacio de la Moncloa el 11 de mayo de 2020, mediante el que se pactó la prórroga de los ERTEs hasta el 30 de junio de 2020. Un día posterior al citado ASDE I, el citado Real Decreto-ley 18/2020, convirtió en norma de rango legal lo concertado sin dejar de ser una prórroga de las medidas anteriormente adoptadas por el Gobierno, pero no dentro de un procedimiento de concertación. Un  mes después., el 25 de junio de 2020, el Gobierno llegó a un segundo ASDE, en virtud del cual se prorrogó nuevamente la duración de los ERTEs derivados de fuerza mayor por el Covid-19. El contenido del ASDE II dio lugar al Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, “de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial”; pero esta vez también no se trató de un acuerdo en el que el Gobierno acordaba las medidas concertadas con los agentes sociales, sino un acuerdo que decidía  la prórroga en el tiempo de una medida ya adoptada en su día de forma unilateral por el Gobierno. No obstante, la adopción de los ASDE I y II era el inicio de una renovada participación de los interlocutores sociales en la gobernanza política de las relaciones laborales.

Poco después, el 3 de julio de 2020 se llegó a un Acuerdo para la Reactivación Económica y el Empleo, entre el Gobierno y los mismos interlocutores sociales, en el que se pactaron algunas medidas económicas y sociales para salir de la crisis económica y social. En efecto, e Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, “de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo”, recogió  el contenido de  este pacto de concertación social, aunque sin decir expresamente que tuvo causa en dicho acuerdo previo. Sin embargo, la importancia de este acuerdo radicaba en el compromiso, entre patronal y sindicatos a trabajar con urgencia en el refuerzo de la recuperación económica y empleo. Esto implicaba que, de manera inmediata, se iban a intensificar las reuniones en el marco del Diálogo Social. Además, el acuerdo recogía  más de una decena de líneas de trabajo en torno a las cuales se pretendía sellar acuerdos para reforzar el crecimiento y el empleo de calidad. En los Acuerdos siguientes se ha vislumbrado una actitud por parte del Ejecutivo de restablecer un papel más activo de los interlocutores sociales en la gobernanza de las relaciones laborales[115].

10. El derecho laboral italiano en la emergencia, entre viejos problemas y nuevas perspectivas.

10.1. La Constitución italiana no prevé expresamente una cláusula general relativa al estado de emergencia, aplicable cada vez que se produzca una situación imprevisible y extraordinaria que represente una amenaza actual y grave para la vida social o el orden político-institucional. La Constitución, sin embargo, prevé disciplinas específicas vinculadas a acontecimientos extraordinarios y situadas como excepción al régimen ordinario. Se trata, en particular, del art. 77 de la Constitución, relativo a los decretos de urgencia, del art. 78, relativo al estado de guerra, y del art.120, apartado 2, que regula el poder sustitutivo del Estado respecto a los poderes de las Regiones y de les entitades territoriales, entre otros, en caso de grave peligro para la seguridad pública.

Por otra parte, es posible activar estados de excepción “atípicos”, que no se incluyen en las hipótesis mencionadas, según un principio afirmado desde hace tiempo por la jurisprudencia constitucional, en virtud del cual “ante una situación de emergencia […] el Parlamento y el Gobierno tienen no sólo el derecho y la facultad, sino también el deber preciso e indeclinable de preverla mediante la adopción de una legislación de emergencia adecuada” (Corte Costituzionale, sentencia n. 15/1982). Este principio ha encontrado aplicación en la legislación ordinaria con el “Código de Protección Civil” (Decreto Legislativo 2 de enero de 2018, n. 1) que, en el art. 7, lett. c, trata de las “emergencias de importancia nacional relacionadas con acontecimientos calamitosos de origen natural o derivados de la actividad humana que por su intensidad y extensión deban ser afrontados, con inmediatez de intervención, con medios y poderes extraordinarios a emplear durante periodos de tiempo limitados y predefinidos de acuerdo con el art. 24” (del mismo Código, encomendando al Consejo de Ministros la facultad de deliberar el estado de emergencia de importancia nacional, determinando su duración y extensión territorial). El Gobierno utilizó esta facultad (de carácter administrativo) para deliberar, el 31 de enero de 2020, la “Declaración del estado de emergencia como consecuencia del riesgo sanitario vinculado al brote de patologías derivadas de agentes virales transmisibles” por una duración inicial de seis meses, en el supuesto de que “la situación de emergencia, por su intensidad y extensión, no puede ser afrontada con los medios y competencias ordinarios […] como consecuencia del riesgo sanitario relacionado con el brote de enfermedades causadas por agentes víricos transmisibles”, a tal fin previendo ordenanzas derogatorias del Jefe del Departamento de Protección Civil.

En las semanas siguientes, cuando la propagación de la infección adquirió las proporciones de una epidemia, el Ministro de Sanidad emitió una serie de ordenanzas contingentes y urgentes, con diferentes contenidos, que en particular introducían obligaciones de cuarentena con vigilancia activa para las personas que habían tenido un contacto estrecho con pacientes positivos al Covid-19, así como para las personas que habían entrado en Italia tras haber permanecido en zonas de China afectadas por la epidemia. A partir del 20 de febrero de 2020, las medidas se basaron, en cambio, en el art. 32 de la Ley n. 833/1978 (“Establecimiento del Servicio Nacional de Salud”), que otorga al Ministro de Sanidad la facultad de dictar ordenanzas contingentes y urgentes en materia de higiene y salud pública, con efecto extendido a todo o a parte del territorio nacional; la misma facultad se otorga al Presidente del Consejo Regional y a los alcaldes, con efecto extendido a sus respectivos territorios.

La primera medida de rango primario dictada con el propósito específico de contener la crisis sanitaria fue el Decreto Ley n. 6/2020[116], que constituye el “progenitor” y la base legal de las medidas adoptadas por el Gobierno durante la primera fase de emergencia. El Decreto Ley 6/2020 preveía la adopción de una serie de medidas de contención de la propagación de la pandemia, interviniendo en diversas materias que son competencia del Estado, tal y como se recoge en el art. 117 de la Constitución. En particular, preveía que, para evitar la propagación del virus en las zonas en las que se habían registrado casos de Coronavirus, las autoridades competentes podían adoptar todas las medidas de contención y gestión que fueran adecuadas y proporcionadas a la evolución de la situación epidemiológica, abriendo la participación de las Regiones en el procedimiento de adopción de medidas de contención.

La legislación de emergencia se extendió rápidamente y se estratificó en pocas semanas con repercusiones en las relaciones entre el Estado y las Entitades territoriales, y en particular en la coordinación necesaria para hacer frente a la evolución de la pandemia mediante la implicación simultánea de los órganos de gobierno centrales y territoriales. Las instituciones implicadas utilizaron una pluralidad de instrumentos (ordenanzas a nivel nacional, regional y local; decretos de ley; Decretos del Presidente del Consejo de Ministros-DPCM), cuya legitimidad fue puesta en duda por acreditada doctrina constitucional.

Las medidas adoptadas suscitaron interrogantes en lo que se refiere a  las relaciones entre los poderes del Estado y al equilibrio entre la búsqueda del interés de la colectividad y la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos, dado que las primeras medidas cautelares, adoptadas para todo el país con (un exceso de) instrumentos de carácter administrativo como los DPCM, prescribían, con el fin de reducir los contactos interpersonales: a) el confinamiento, la obligación de “permanecer en casa” y de no salir salvo por razones probadas y autocertificadas; b) el cierre de todas las actividades productivas no esenciales para el funcionamiento del país, como las del sector de la alimentación, la higiene o la sanidad; c) la limitación de movilidad y desplazamiento, salvo por necesidades laborales comprobadas, situaciones de necesidad o motivos de salud.

La peculiaridad de estas medidas  (adoptadas, como se ha dicho, mediante un Decreto del Presidente del Consejo de Ministros-DPCM, sobre la base de un Decreto-Ley -el DL n. 6/2020-, es decir de una norma con rango de ley emanada del mismo órgano) radica en su repercusión en derechos fundamentales como la libertad de circulación, de reunión, de ejercicio de la actividad económica, con extraordinaria incidencia en la economía y en el trabajo. Los principales interrogantes hacen referencia tanto al ámbito de la legalidad formal (relativa a la relación entre fuentes primarias y secundarias) como al ámbito de la legalidad material (relativa a la proporcionalidad y adecuación de las medidas adoptadas). La cuestión de fondo es si tal tipo de acto, en ausencia de una apropiada disciplina legislativa, fuera una fuente apta, en caso de emergencia, para comprimir derechos y libertades constitucionalmente garantizados, como la libertad de circulación, de reunión, de ejercicio de la fe religiosa, de acceso a la educación y al trabajo, de iniciativa económica, según los artículos 16, 17, 19, 34, 35 y 41 de la Constitución.

Según una parte de la doctrina constitucional, los principios de legalidad formal no fueron rigurosamente respectados por el Goberno en el momento de emitir  el primer Decreto-Ley (el n. 6/2020), después de la declaración del estado de emergencia, decreto que, tras enumerar diecinueve medidas restrictivas de los derechos de libertad, en su art. 2 atribuía a la autoridad administrativa la facultad de adoptar “ulteriores medidas” de contención y gestión de la emergencia, no mejor identificadas y, en consecuencia, susceptibles ellas mismas de afectar, sin la adecuada cobertura de una fuente primaria, al marco de libertades constitucionales[117]. Asimismo, en el plano de la legalidad sustantiva, vinculada a los criterios de adecuación y proporcionalidad, surgieron dudas respecto a la extensa lista de prohibiciones expresadas en el art. 1, apartado 2, del Decreto-Ley n. 19 de 25 de marzo de 2020[118]. susceptibles de afectar a varias libertades fundamentales. También se plantearon problemas de índole constitucional con referencia a las relaciones entre el Estado y las Regiones, ya que estas últimas tienen, en virtud del art. 117 de la Constitución, una competencia concurrente en materia de “protección de la salud” (aunque en presencia de una competencia exclusiva del Estado en materia de “profilaxis internacional”). En este ámbito la coordinación entre los distintos niveles de gobierno (Nacional, Regionales y Locales) y de gestión sanitaria no siempre ha sido oportuna y adecuada y no ha dejado de plantear problemas y controversias, sobre las que el Tribunal Constitucional ha finalmente aclarado que la  gestión de la pandemia de la Covid-19 es competencia legislativa exclusiva del Estado, con motivo de la “profilaxis internacional”[119].

10.2. Italia fue uno de los países más afectados por la COVID-19 durante el primer semestre de 2020. Además del confinamiento general que se impuso a partir del mes de febrero, se adoptaron medidas de seguridad social de amplio alcance para atenuar las consecuencias sanitarias, sociales y económicas de la crisis del coronavirus.  En marzo y abril se adoptaron dos decretos iniciales : el “Decreto Cuida Italia”[120], y “Decreto Liquidez”[121] que contenían medidas de emergencia. En mayo, entró en vigor el “Decreto de Relanzamiento”[122] para apoyar la recuperación económica.

Estas medidas, al igual que otras, han sido prorrogadas sucesivamente.

A partir de marzo 2020, el sistema de seguridad social italiano se convirtió en uno de los principales instrumentos para responder al rápido deterioro de la situación. Se adoptaron medidas en todas las ramas de la seguridad social, en particular para respaldar la respuesta del sistema de salud, mantener el empleo y proteger a los grupos vulnerables en riesgo de pobreza[123].

Entre otras, se adoptaron las siguientes medidas: a) Fortalecimiento del sistema de atención de salud: se destinaron fondos adicionales al Servicio Nacional de Salud, se contrató personal sanitario y se construyeron nuevos recintos hospitalarios dedicados a tratar pacientes con COVID-19; b) Recaudación de cotizaciones: el requisito de pago de cotizaciones a la seguridad social se suspendió inicialmente por algunos meses; si bien este plazo no se extendió por más tiempo, se concedió a las empresas la posibilidad de pagar las cotizaciones pendientes en forma de cuotas; c) Apoyo al empleo: Se ampliaron considerablemente las disposiciones existentes que ayudan a las empresas a hacer frente a las dificultades económicas, en particular, los regímenes de garantía salarial (a través de la “cassa integrazione guadagni”, CIG: instrumento parecido al ERTE español y al Kurzarbeit alemán), que proporcionan a los trabajadores una indemnización en caso de reducción temporal parcial o total del tiempo de trabajo. La primera medida de emergencia daba acceso a un máximo de nueve semanas de indemnización durante el período comprendido entre el 23 de febrero y el 31 de agosto. Teniendo en cuenta la persistencia de la crisis económica, en mayo se agregaron nueve semanas, de las cuales cuatro debían tomarse durante el período de septiembre a octubre. Posteriormente, se eliminó este requisito y en las disposiciones adoptadas en agosto se estipularon 18 semanas adicionales de indemnización disponibles entre julio y fines de diciembre de 2020. Si bien las primeras nueve semanas de este período adicional no suponen ningún costo para la empresa, la prolongación del acceso está sujeta a  la participación de la empresa en los costos. El acceso a estas prestaciones de garantía salarial se facilitó mediante una modificación del mecanismo de pago. Si bien el INPS (el Instituto Nacional de la Seguridad Social) antes reembolsaba a las empresas los salarios pagados a los trabajadores, ahora las empresas podían solicitar el pago directo de las prestaciones de garantía salarial a sus empleados. Para acelerar los pagos, se abonó una indemnización de hasta el 40 por ciento de la reducción del tiempo de trabajo autorizada en los 15 días posteriores a la fecha de solicitud y el resto tras la recepción de los datos necesarios enviados por el empleador. Estas medidas de apoyo al empleo por medio de regímenes de garantía salarial se completaron con el congelamiento de los procedimientos de despido colectivo e individual por una duración inicial de 60 días, que luego se extendió a cinco meses. Estas medidas también se aplicaron a los contratos de duración determinada y de empresas de trabajo temporal, que debieron prolongarse durante el período de suspensión del trabajo debido al confinamiento general; d)Ayuda financiera para los trabajadores atípicos: a partir de marzo 2020 se abonó una cuantía única de 600 euros a los trabajadores temporeros, a los independientes y a los colaboradores externos durante tres meses. Durante el mes de mayo, este importe se incrementó a mil euros para ciertas categorías de trabajadores. Además, los trabajadores con empleos atípicos que no cotizan al régimen nacional de seguridad social tuvieron acceso a prestaciones monetarias por enfermedad hasta fines de abril (plazo luego extendido); e) Refuerzo de los derechos de licencia y apoyo familiar: El apoyo a las familias fue prioritario durante la crisis e incluyó, en particular, el incremento de la licencia parental. Se concedió a los trabajadores asalariados e independientes cubiertos por el régimen nacional de seguridad social un derecho de licencia parental de hasta 15 días, que luego se extendió a 30 días. También se asignó una cantidad de fondos importante para ayudar a las personas con discapacidad y a las familias con familiares discapacitados, y se introdujeron bonos para acceder a los servicios de atención; f) Reconocimiento de la COVID-19 como enfermedad profesional: La COVID-19 fue reconocida como enfermedad profesional en el caso de los médicos, las enfermeras y otros empleados del Servicio Nacional de Salud y de cualquier otro establecimiento de salud público o privado. Este reconocimiento podía concederse incluso en los casos en que era difícil determinar la causa precisa de la infección.

10.3. En el contexto de crisis sanitaria, social y económica, se ha registrado en Italia, al igual que en otros Paises de la UE, una producción normativa aluvional, con una sucesión de disposiciones de distinto rango y procedencia que introducen nuevas medidas o amplían, modifican o reinterpretan otras previamente adoptadas, para adaptarse a las cambiantes exigencias derivadas de la situación de emergencia provocada por el coronavirus. Las ondas del seísmo provocado por la pandemia de la COVID-19 no sólo han tenido efectos telúricos en la vida de la ciudadanía y en los valores sociales, también han afectado en forma muy significativa al Derecho del trabajo. En los meses transcurridos desde la declaración del estado de alarma, y sobre todo después de la publicación del Decreto-ley 6/2020, se han producido en Italia [bajo dos  gobiernos: el (segundo) ejecutivo dirigido por Giuseppe Conte e, inmediatamente después de su dimisión,el gabinete de Mario Draghi, a partir del 13 de febrero 2021], múltiples normas de ámbito estatal y de entitades territoriales: decretos-leyes, decretos del Presidente del Consejo de Ministros (DPCM), órdenes y resoluciones, en las que se concretan medidas de todo tipo para hacer frente a la epidemia[124]. Pues bien, casi el cincuenta por ciento han afectado directamente o indirectamente al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, como no podía ser de otra forma en tanto que estas disciplinas jurídicas son la más cercanas al día a día de las personas.

Para la gestión de la crisis el Gobierno autorizó medidas  extraordinarias de confinamiento social, cuya incidencia en la suspensión temporal obligatoria de numerosas actividades económicas y del trabajo presencial fue inmediata. Al tiempo, las medidas decretadas han mantenido la obligación de trabajar presencialmente o la han incrementado en sectores y actividades calificados de esenciales, han recorrido a autorizar contrataciones y reincorporaciones de personal excepcionales, y obviamente a reforzar el sistema nacional de salud y el sistema de servicios sociales en todo el territorio nacional para luchar contra la pandemia, y también a asegurar el abastecimiento de bienes de primera necesidad para la población.

10.4. La legislación laboral de emergencia tiene como finalidad minimizar el impacto del COVID-19 en el tejido empresarial y en el empleo. Esta es una legislación de urgencia, con expresa voluntad de duración efímera y transitoria: una especie de paréntesis de todavia incierta amplitud. A pesar de que las medidas adoptadas en el período de emergencia no tengan expresamente vocación de continuidad, no es seguro que, tras la pandemia, se vuelva sencillamente a la situación anterior; situacion que ademas era caracterizada, en Italia como en otros Paises, por un Derecho del Trabajo generador de desigualdades, precariedad y extensas áreas de vulnerabilidad, y por un Derecho de la Seguridad Social excesivamente basado en el principio contributivo, dejando fuera de protección a numerosas personas en situación de extrema necesidad y vulnerabilidad.

Una primera característica  de este flujo normativo es que en la inmensa mayoría de preceptos se hace mención al carácter excepcional, limitando su ámbito temporal a la vigencia del estado de alarma (o en algún supuesto, prorrogándolo unas semanas, pocos meses, o varios meses. Una segunda característica consiste en ser (al menos inicialmente) disperso e inconexo, lo que resulta plenamente explicable por las razones de urgencia y celeridad que ha generado la pandemia, que impiden una reflexión sosegada; una prueba de ello la hallamos en la concurrencia de cambios constantes en relación a determinadas previsiones o las dificultades hermenéuticas que se generan en variados aspectos.

La legislación de urgencia anti Covid-19 se ha adoptado en un contexto en el que las políticas laborales, de empleo y de protección social se han combinado y apoyado mutuamente, con un trasfondo adicional de soporte del mantenimiento de las empresas y del tejido productivo. Para ello se ha facilitado a las empresas la no continuidad “en activo” de los contratos de trabajo, aliviándolas de los correspondientes costes salariales y del pago de cotizaciones, tratando al mismo tiempo evitar despidos y extinciones de contratos de trabajo, aunque éstas ultmas se hayan producido en un número considerable, habiéndose elevado considerablemente el número de desempleados. Las principales medidas (fiscales, sociales y de ayuda a las empresas) aprobadas inmediatamente después del mencionado Decreto-ley 6/2020, fueron editadas a través del Decreto-ley “Cuida Italia”, que entre otras previó importantes ayudas al mercado laboral, desempleo, incluyendo subsidios a trabajadores que pierdan su empleo y a los autónomos, y en el “Decreto liquidez”, que activó la circulación de hasta 400.000 millones de euros en créditos para empresas, de los que el Estado se obliga a garantizar hasta el 90%.  

10.5. Este Derecho –en la emergencia y parala emergencia- ha dejado intacta, salvo algunas excepciones, la vigencia de la normativa preexistente. Sin embargo, no se ha tratado -de momento- de introducir reformas con vocación de permanencia, o sea cambios permanentes en nuestra legislación laboral, sino solo medidas coyunturales de duración limitada para afrontar los problemas económicos y laborales provocados por las medidas de contención adoptadas en el estado de alarma y a cuya duración se han vinculado la mayor parte de esas medidas. Dichas normas de emergencia no han respondido, como algunas reformas laborales aún recientes, a criterios intensamente sensibles a los cambios del ciclo económico; al contrario, se distinguen por una reflexión más profunda sobre los aspectos económicos y sociales, así como en materia de salud y ambiente. Su propósito ha sido atender las consecuencias empresariales, laborales y sociales de la supresión y traslación del trabajo, justificando y confirmando con ello la razón de ser de las funciones propias del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, aunque al mismo tiempo contemplando los problemas de una recuperación paulatina después de la crisis.

El objetivo de mantenimiento del empleo se ha conjugado con el objetivo de salvaguardar el tejido productivo, buscando un equilibrio, no fácil pero necesario, entre facilitar a las empresas la liberación temporal de cargas laborales, incluidas las cuotas de Seguridad Social, con el aseguramiento a los trabajadores de la continuidad futura de sus relaciones de empleo -también a través  de eficaces programas de reciclaje profesional-, y la cobertura de la pérdida de ingresos debida a la suspensión del trabajo o a reducciones del horario. A tal fin se han utilizado técnicas de ajuste temporal de las empresas con mantenimiento del empleo, protegiendo a los trabajadores afectados y dotando de estímulos económicos a las empresas, tratando de asegurar su continuidad futura. Se trataría de lo que se ha llamado la “buena flexiguridad”, que pretende perseguir simultáneamente buenos niveles de flexibilidad en la empresa en el el mercado, y buenos niveles de seguridad en el empleo, como instrumento de políticas públicas y de inclusión social; concepto, este último, que contrasta con la desequilibrada flexiguridad que ha caracterizado a también recientes reformas laborales.

10.6. El legislador nacional ha tratado de buscar un equilibrio de sacrificios más ponderado entre empresas y trabajadores, en lo que ha podido influir un espacio limitado pero importante concedido al diálogo y a la concertación social, que está detrás de algunas de las medidas adoptadas a partir del Decreto-ley 6/2020, con el triple objetivo de: a) reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; b) apoyar en lo posible la continuidad de la actividad productiva y el mantenimiento del empleo, y; c) reforzar la lucha contra la enfermedad.

En las medidas adoptadas, con intervención y propuesta de diversos departamentos ministeriales, y a veces de las Organizaciones sindicales, se ha visto la interrelación e interconexión de políticas de salud pública, de políticas laborales, de políticas de empleo, de políticas de protección social y de políticas económicas y fiscales, porque a la postre todo el sistema ha funcionado sobre una asunción por el Estado de cargas públicas, también para llenar vacíos o insuficiencias provocadas por políticas precedentes que han afectado negativamente al sistema sanitario, al sistema educativo y al sistema de protección social.

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha cumplido sus funciones propias y, transitoriamente, otras funciones para facilitar la lucha contra la pandemia en un primer momento y, aliviada algo ésta, para contribuir a la reactivación paulatina del empleo y de la economia.

10.6.1. El estado de emergencia no permite la suspensión, pero sí la limitación proporcional y justificada de derechos fundamentales. Esa limitación ha afectado al funcionamiento normal de las actividades productivas y laborales; para limitar el daño el Gobierno ha aprobado a repetición nuevas reglas temporales, que inciden en la dinámica del contrato de trabajo y en la cobertura de contingencias o situaciones de necesidad agravadas y extendidas por la pérdida de actividad laboral y productiva, que han de operan con la condición de amortiguadores sociales. Este tipo de medidas ha traspasado el ámbito “profesional” y se ha traducido también en ayudas para empresas, para deudores hipotecarios, para arrendatarios, para víctimas de violencia de género y más genéricamente para situaciones de vulnerabilidad social, fuera de los terrenos propios de los sistemas de protección social.

Los principios reguladores de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral han sido el mantenimiento del empleo para evitar despidos (y por lo tanto evitar un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, que ha de mantenerse para la reanudación de las actividades económicas luego de la crisis del COVID-19), y además la protección reforzada por desempleo. Algunas de las medidas mencionadas son parecidas a las tomadas en España, Francia y Alemania, como aquéllas que quieren coordinar la necesidad por un lado de protección a la salud y de otro de seguir trabajando sin solución de continuidad, a este respecto teniendo en especial consideración al “trabajo ágil”  y al trabajo móvil (o “trabajo remoto”).

10.6.2. La modalidad de trabajo ágil fue encauzada jurídicamente en la Ley 81/2017, de 22 de mayo, para hacer frente “a las nuevas necesidades” y a “los nuevos modelos de organización del trabajo” vinculados con las innovaciones tecnologcas[125]. A raíz de la pandemia el trabajo ágil ha cobrado mayor relevancia dadas sus cualidades para organizar las relaciones de trabajo no presencial, contribuyendo así con la necesidad de asegurar el distanciamiento interpersonal para evitar contagios. Por lo cual se ha posicionado como una preferencia e incluso como una obligación, generando un crecimiento exponencial de esta modalidad de trabajo. Sin embargo, las empresas privadas y las administraciones públicas que, al inicio de la pandemia trataron de aprovechar al máximo esta forma de trabajo no presencial se enfrentaron a dificultades para organizarse, ejecutando un método de trabajo que más se asemejó al teletrabajo que al trabajo móvil, ya que no consideraban fundamentos como la libertad de elección por parte del trabajador sobre el tiempo y lugar de ejecución de trabajo, y que la actividad laboral se orienta y evalúa en base a objetivos, sin que el trabajador esté necesariamente sujeto a una regulación temporal. La ampliación en tiempo récord de este tipo de trabajo ha hecho conocer las ventajas y los problemas que plantea, entre ellos los que se refieren al horario de trabajo, al control empresarial, a la prevención de riesgos laborales, a las obligaciones empresariales en torno al entrenamiento y capacitación informática de los trabajadores.

Probablemente el confinamiento no ha sido la situación idónea para testar ventajas y problemas, pues la actividad laboral a distancia no se ha prestado en condiciones ideales; además, hay buenas razones para preguntarse si adhiere efectivamente a la nueva perspectiva de conciliación del trabajo en el hogar y el trabajo para el hogar.

“De la emergencia a la permanencia”: la situación de crisis sanitaria ha cambiado, no ya los contornos del trabajo móvil sino su virtualidad y empleo. Todo indica que esta forma de trabajar se verá impulsada y proyectará efectos a largo plazo sobre el trabajo. En fin, el teletrabajo, en cualquiera de sus modalidaes y denominaciones (trabajo  ágil, trabajo móvil) ha venido para quedarse (de la emergencia a la permanencia).

Lo que ahora se necesita es implementar métodos específicos de control y verificación de esta forma de actividad laboral. Por tal motivo, conviene: a) individuar los puntos débiles de la regulación actual del trabajo a distancia, capaces de impedir un trabajo que merezca el calificativo de digno; b) proponer los contenidos necesarios a reformular, como la protección de la salud y seguridad, el control empresarial, la interconexión con el trabajo flexible o las brechas de género que puede desencadenar; y, c) avanzar las vías para su aplicación en cada organización.

Con la mirada al escenario del post Covid-19, será necesario proceder a nuevas formas de organización del trabajo que promuevan un papel más participativo de los trabajadores y de sus representantes, que sepan utilizar eficazmente las ventajas del teletrabajo para las empresas y las administraciones públicas, y limitar los efectos negativos para la garantía de los derechos de los trabajadores (y en particular de las trabajadoras).

10.6.3. Para garantizar el mantenimiento del empleo, se han introducido medidas dirigidas a determinados colectivos (autónomos o trabajadores agrícolas, entre otros). En particular, al igual que en otros Paise de la UE, el Gobierno italiano ha dispuesto prohibir los despidos o extinciones por causas objectivas durante un periodo de tiempo determinado, apoyado por un amplio recurso a la “cassa integrazione guadagni” (CIG). La ampliación del bloqueo de los despidos tendrá una fecha final para los trabajadores que dispongan de otras herramientas de cobertura. Para los trabajadores desprovistos de coberturas, se seguirá manteniendo la prohibición de rescindir sus contratos hasta que Gobierno, Sindicatos y Empresarios acuerden una reforma de los mecanismos de protección social, con las mismas reglas para todos los sectores en todo el país.

El art. 46 del “Decreto Cuida Italia” (D.L. 18/2020, modificado por el art. 80 del Decreto-Ley 34/2020: “Decreto de Relanzamiento”), había previsto inicialmente la prohibición de los despidos individuales por causas objetivas, independientemente del número de trabajadores, y los despidos colectivos (con suspensión de los procedimientos en curso) durante un período de 5 meses a partir del 17 de marzo de 2020. Posteriormente, el art. 14 del Decreto-Ley 104/2020[126] amplió esta prohibición, vinculándola, sin embargo, a la condición de que la empresa no se hubiera beneficiado plenamente de: a) los tratamientos del Fondo de Garantía Salarial (CIG) reconocidos para los periodos comprendidos entre el 13 de julio y el 31 de diciembre de 2020, imputables a la emergencia epidemiológica del COVID-19, o, b) la exención de cotización reconocida a quienes no se beneficien de los citados tratamientos. Independientemente del número de trabajadores, el derecho a rescindir el contrato por razones objetivas justificadas sigue excluido, y los procedimientos en curso según la legislación actual, que van precedidos de un intento de conciliación entre el trabajador y la empresa, también siguen suspendidos. Posteriormente, estas prohibiciones se prorrogaron de nuevo, la última (a que se hace referencia en este trabajo) hasta junio de 2021. Por lo tanto, hasta esas últimas fechas, las empresas: i) no podrán iniciar procedimientos de despido colectivo, quedando en suspenso los procedimientos pendientes iniciados con posterioridad a la fecha del 23 de febrero de 2020, salvo en los casos en que el personal afectado por la extinción, ya empleado en la contrata, fuera recontratado a raíz de la toma de posesión de un nuevo contratista en virtud de la ley, de un convenio colectivo nacional o de una cláusula de la contrata; ii) con independencia del número de trabajadores, no podrán extinguir el contrato por justificación objetiva, quedando también en suspenso los procedimientos pendientes previstos en la legislación vigente, que preludian un intento de conciliación entre trabajador y empresa.

Las preclusiones anteriores no se aplican en caso de despidos motivados por: iii) la desaparición del sujeto empresarial por el cese definitivo de la actividad de la empresa, resultante de la liquidación de la misma sin la continuación, ni siquiera parcial, de la actividad (siempre que durante la liquidación no se produzca la transmisión de un conjunto de bienes o actividades que puedan constituir una transmisión de la empresa o de una rama de la misma conforme al art. 2112 del Código Civil italiano); iv) en caso de quiebra, cuando no se prevea el ejercicio provisional de la empresa, o se ordene su cese. En el caso de que el ejercicio provisional se ordene para una rama específica de la empresa, la prohibición no se aplica a los despidos relativos a sectores no incluidos en la misma; en el caso de que exista un convenio colectivo de empresa, suscrito por los sindicatos más representativos a nivel nacional, que incentive la extinción de la relación laboral, limitado a los trabajadores que se adhieran al citado convenio: estos trabajadores siguen teniendo derecho a las prestaciones por desempleo (NASpI). Por último cabe señalar que el art. 60, ap. 3, letra c, del Decreto Ley n. 104/2020 establece que, en los casos de prórroga de la CIG por seis meses por cese de la empresa, el procedimiento de despido ya iniciado se suspende mientras dure la prórroga.

10.6.4. Para aliviar la presión sobre las pequeñas empresas y los hogares se han aprobado moratorias para impuestos e hipotecas, incluidas las contribuciones a la Seguridad Social. Para las Pymes, se aprobó una garantía estatal gratuita hasta el 80% para avalar los créditos de hasta cinco millones de euros. Las industrias que exportan pueden contar con un aval de garantía estatal del 80% sobre la eventual exposición financiera, con una dotación nacional de 10.000 millones. Quedan suspendidos durante dos años los controles fiscales para varios tipos de actividades. Para algunos circuitos de producción, que van desde el deporte, teatros y museos, pasando por huertos botánicos, jardines de infancia, asistencia a los minusválidos y ancianos y todo tipo de transportes, las contribuciones sociales quedan suspendidas (inicialmente) hasta el 31 de mayo (y después de esta fecha pagables en cinco plazos, y finalmente prorrogadas).

Han sido aprobadas y renovadas medidas de conciliación de la vida personal y laboral, como aquellas dirigidas a abordar la suspensión de los servicios educativos para niños y las actividades educativas en las escuelas de todo tipo y nivel tras la emergencia epidemiológica. En particular, se ha reconocido a los empleados públicos y privados (y a los registrados exclusivamente en la gestión previdencial separada y los trabajadores autónomos registrados en la gestión correspondiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social :INPS) una licencia especial, continuada o fraccionada, por no más de treinta días en total, para acudir a niños menores de 12 años (o incluso mayores en el caso de niños con discapacidades graves), con una indemnización equivalente al 50 por ciento del salario y con el reconocimiento de la contribución figurativa. El fundamento del permiso se encuentra directamente imbricado con la decisión gubernativa de cierre de escuelas y de centros de día.

10.6.5. No debe pasar inadvertida la atención dedicada en la legislación de urgencia a los trabajadores autónomos. El tema no es nuevo y se había venido planteando en los estudios más recientes sobre “el futuro del trabajo”, que habían comprobado las dificultades de mantener las fronteras tradicionales entre trabajo subordinado y trabajo autónomo, frente a la realidad de nuevas formas de trabajo, con la creación de situaciones híbridas más que grises, que el Derecho del Trabajo no puede desconocer. Pero junto a ello, en relación con los verdaderos trabajadores autónomos, por cuenta propia, que actúan en un mercado abierto, su fragilidad y vulnerabilidad manifestada durante la pandemia ha hecho que le hayan sido aplicadas técnicas propias del Derecho del Trabajo como las prestaciones por cese de actividad u otras medidas de protección social extraordinaria.

En ese contexto de normas transitorias y excepcionales se ha insertado, sin embargo, una innovación significativa, la creación de la “Renta de Emergencia”[127] (“Reddito di emergenza) con la condición de prestación no contributiva, como respuesta a las graves situaciones de exclusión y vulnerabilidad social puestas de manifiesto o agravadas durante la pandemia. La Renta de Emergencia (REM) es una medida de ayuda a las familias golpeadas por la emergencia COVID-19. La REM consta de un minimo de 400 euros para una famila unipersonal hasta casi 900 para una familia de cinco-seis personas[128].

Forma parte de este sistema de ayudas el “Fondo de Rentas de Último Recurso”,  (“Fondo per il reddito di ultima istanza”)[129], destinado a garantizar ayudas economicas a los asalariados y los autónomos que, como consecuencia de la emergencia epidemiológica del COVID 19, han cesado, reducido o suspendido su actividad laboral. El bono, equivalente a 660 euros, ha sido posteriormente refinanciado y extendido a otras categorías de empleados y trabajadores autónomos no cubiertos por otras protecciones (trabajadores de temporada, pertenecientes a sectores del turismo y balnearios, trabajadores intermitentes, autónomos sin IVA, encargados de la venta de viviendas).

El Gobierno también adoptó una medida de regularización parcial de la situación laboral de trabajadores, en su mayoría inmigrantes, empleados ilegalmente en los sectores siguientes: a) agricultura, cría de ganado y zootecnia, pesca y acuicultura y actividades conexas; b) asistencia a personas no convivientes con limitaciones para la autosuficiencia; c) trabajo doméstico de apoyo a las necesidades familiares. La medida, la cual beneficia también a empresas que explotan mano de obra al margen de lo establecido por la ley, fue incluida en el art. 103 del citado “Decreto de Relanzamiento”. El objetivo de esta disposición (que lamenteblemente deja fuera a las empresas del sector de la construcción) es garantizar niveles adecuados de protección de la salud individual y colectiva como respuesta a la crisis socioeconómica, y favorecer en particular la legalización de relaciones de trabajo irregular. Pero a pesar de todo, y segun datos e investigaciones del Instituto Nacional de Estadísticas, la regularización abarcará sólo a una parte de los trabajadores potencialmente interesados.

Por último cabe mencionar la  creación del “Fondo Nuove Competenze”[130], destinado a la formación de los trabajadores de las empresas en las que, antes del 30 de junio de 2021 -según lo dispuesto por el Decreto del Ministerio de Trabajo de 22 de enero de 2021- se celebrarán convenios colectivos para la reconfiguración de la jornada laboral en función de los cambios en las necesidades organizativas y de producción de la empresa, o para fomentar la recolocación de los trabajadores, por lo que una parte de la jornada laboral se destinará a la formación. El citado Fondo se ha creado en la Agencia Nacional de Políticas Activas de Empleo (ANPAL), con un presupuesto de 730 millones de euros (430 millones para 2020 y 300 millones para 2021). Los planes de formación también pueden ser financiados por los fondos comunes interprofesionales, así como por el “Fondo de formación y apoyo a la renta de los trabajadores”.

10.7. Lacrisis del coronavirus ha puesto de manifiesto las fuertes desigualdades en el País, que afectan a trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia, autonomos y profesionales. Los obstaculos que encuentran los jovenes en el acceso al trabajo, la dificil conciliación de la vida familiar y la vida laboral, todavía pesan mucho en Italia, especialmente para las mujeres, que a menudo asumen el mayor peso de la gestión familiar; pesan la brecha salarial de género, la falta de homogeneidad de los recursos sanitarios a nivel regional, etc.

Algunos obstaculos se han hecho mas evidentes con el confinamiento: pensemos en la disponibilidad de recursos digitales para poder trabajar de forma remota, en la educación a distancia, en el uso de servicios de salud, etc. Una nueva forma de desigualdad social es la falta de conectividad, de banda ancha en el territorio, de competencias digitales. Equipamiento, conectividad y competencias digitalesson muy heterogéneos en el territorio y vinculados a factores sociodemográficos y económicos . Sin mencionar, en muchos casos,  la necesidad de compartir el uso tanto de dispositivos fijos como móviles entre varios  miembrosde una misma familia, y la inadecuación de los espacios dentro de las viviendas.

Precisamente para compensar los retrasos que se han producido hasta el momento.,  es necesario alcanzar los objetivos estratégicos a largo plazo, en consonancia con las prioridades indicadas por la Comisión Europea a los Estados miembros (supra, par. 5.2). Son muchas las áreas temáticas estructurales de intervención, en las que se necesitan acciones concretas para superar la crisis y relanzar la economía: salud, digitalización, innovación y competitividad del sistema productivo, revolución verde y transición ecológica. Pero también infraestructuras para la movilidad, la educación, la formación, la investigación[131]. Y, sobre todo, equidad social, de género y territorial.

En el proceso de reacción a los efectos negativos de la pandemia, los interlocutores sociales han jugado un papel importante, y no sólo desde el punto de vista de la proteccion de la salud, a través de especificos pactos y protocolos de seguridad y salud en el trabajo[132], para el sector público y privado.

También se han alcanzado acuerdos colectivos que tratan de apoyar a los trabajadores y a las trabajadoras y a las empresas en este nuevo contexto, considerando que el Diálogo social y la solidaridad son aspectos críticos para la recuperación, con una perspectiva renovada sobre la importancia de proteger los derechos de los trabajadores[133].

Es preciso reforzar una dialéctica colectiva. En el proceso de normalización será necesario el reforzamiento de los mecanismos de representatividad colectiva y el poder real de los sindicatos, su autoridad, su prestigio y su saber hacer para dar respuestas adecuadas a las necesidades emergentes, haciéndose cargo y teniendo en cuenta también a los trabajadores precarios y vulnerables, incluida una especial atención a la emigración, en un momento en que la crisis económica precedente había debilitado, en diferentes formas y grados en los varios Paises de la Union europea, el poder sindical dada la dificultad para el sindicato de representar situaciones de trabajo tan diferentes y con posiciones individualistas o corporativas.

En todo caso, la emergencia provocada por la pandemia ha mostrado la centralidad del derecho del trabajo y de la seguridad social para asegurar la ciudadanía social y la dignidad y seguridad del trabajo y de los que lo realizan. La experiencia de las medidas adoptadas en la emergencia podria ser un campo de prueba de nuevos enfoques necesarios para la reconstrucción y para las necesarias politicas activas del mercado del trabajo.

Tras la emergencia, la manera de vivir y sobrevivir, las relaciones sociales, sindicales e institucionales (en particular la relacion entre Gobierno y Parlamento, entre Estado y Comunidades territoriales, entre Gobierno y organizaciones sindicales), y el propio derecho del trabajo probablemente no serán lo que eran. La pandemia parece haber generado cambios de mentalidades, sin que ello suponga rupturas con el pasado. La tensión y atención solidaria en la adopcion de las medidas aprobadas durante la emergencia podrían tener influencia en el devenir del derecho del trabajo, para corregir los desequilibrios de un mercado de trabajo que se ha hecho cada vez más precario y que permite condiciones de trabajo y salariales contrarias a la dignidad humana e incompatibles con un Estado social y democrático de Derecho.

11. Trabajo y derecho después del Coronavirus: lo pendiente, lo posible y lo necesario para un nuevo “futuro del trabajo”.

Observadores, analistas y expertos de varios países y de instituciones internacionales coinciden en afirmar que la COVID-19 ha tenido y tendrá repercusiones de gran alcance en el plano económico y en los derechos de las trabajadoras y de los trabajadores.

Algunos sectores podrán recuperar parte de las ventas no realizadas una vez se recobre la normalidad, pero otros habrán perdido una porción importante de su facturación, como la hostelería y la restauración, las actividades artísticas y culturales o los servicios de formación y educación. Solamente las actividades consideradas esenciales han podido mantener su producción (casi) sin interrupciones, aunque no por ello sin dificultades. La especialización productiva, la diferente incidencia de la propia enfermedad y el distinto grado de confinamiento explican el dispar impacto geográfico de la crisis por países, regiones o, incluso, localidades. El ritmo de recuperación económica no será homogéneo ni sincronizado, pero en un marco de economías abiertas e interrelacionadas, la vuelta a la normalidad dependerá del desempeño del conjunto de las economías.

La crisis ya ha repercutido ampliamente en el mercado laboral, tanto en la oferta como en la demanda. Algunas categorías de trabajadores se han visto y se ven más afectadas por carencia de redes de seguridad social: estamos hablando de jóvenes en puestos de trabajo precarios, trabajadores de edad avanzada, trabajadores con discapacidad, mujeres que se encuentran sobrerrepresentadas en los sectores más gravemente perjudicados o que se quedan en casa para cuidar a sus familiares, autónomos y trabajadores de plataformas digitales, trabajadores con salarios bajos, trabajadores migrantes y personas a las que se alude como trabajadores “invisibles”, que hacen un trabajo no declarado. También es probable que la pobreza de los ocupados aumente de manera significativa. En esta situación, según opinan varios expertos, proteger el empleo y los ingresos para todos los trabajadores constituye una prioridad; al respecto las instituciones nacionales e internacionales, especialmente las de la  Unión europea, deberíanadoptar una perspectiva a largo plazo, involucrando a los interlocutores sociales en los planes de recuperación y reconstrucción a escala comunitaria y nacional para revitalizar la economía, salvaguardar los derechos de los trabajadores y garantizar el bienestar para todos.

Por otro lado, la crisis de la Covid-19 ha abierto el debate sobre la necesidad de fortalecer los sistemas sanitarios públicos, asegurando el acceso universal y una cobertura extendida al conjunto de los ciudadanos, así como abordar los aspectos de gestión y financiación de los colectivos especialmente vulnerables, de  las personas dependientes. Este planteamiento toca de lleno al corazón del Estado del Bienestar, que a nivel global estaba sufriendo regresiones y amplios programas de privatizaciones, y pone sobre la mesa el reto de ampliar los recursos fiscales necesarios para su financiación.

Según opinan varios actores (Parlamento europeo, Comisión UE, parlamentos nacionales y regionales, Comité de las Regiones, Comité Económico y Social, Organizaciones sindicales y mundo académico), debería prestarse especial atención a que no se produzca una recuperación a dos velocidades, como ocurrió en la crisis de 2008. Debería prestarse apoyo a todos los grupos para que puedan recuperarse a la vez, sin que los grupos sociales más vulnerables tengan que esperar pacientemente para tener las mismas mejoras de empleo y nivel de vida que el resto de la población. Esto se aplica principalmente a los jóvenes, las personas con discapacidad, las personas pertenecientes a minorías étnicas, los migrantes y los refugiados. También debería dedicarse especial atención y acción para los grupos fuera de los mercados laborales que ya están en situación de pobreza, así como a los nuevos pobres, que se prevé que aumenten. Estos grupos corren el riesgo de sufrir una mayor marginación acompañada de muchos problemas sanitarios y sociales.

El diálogo social bipartito y tripartito entre gobiernos y organizaciones sindicales y empresariales debería representar una herramienta clave para desarrollar y aplicar soluciones sostenibles, a todos los niveles. Es preciso reforzar el papel  de los representantes de los intereses económicos y sociales. La norma estatal no puede dejar al margen la negociación colectiva y, más allá de ella, la vía de participación a través del diálogo social en la recuperación económica y social de cada país. La existencia de un pluralismo participativo y normativo no permite sostener en el tiempo la jerarquía normativa como principio que excluye otras fuentes de poder normativo.

Hay que apoyar a las empresas a superar la crisis para que puedan ofrecer un trabajo digno, buenas condiciones de vida y de trabajo. En este sentido,  la aplicación del “Pilar europeo de derechos sociales” a escala de la UE en todos los Estados miembros constituye un paso importante para emprender de manera proactiva el mencionado proceso de de recuperación. El Pilar europeo de derechos sociales es la herramienta que permite establecer un nuevo cuadro de indicadores sociales actualizados. Hay que situar el empleo en el centro de la estrategia nacional y europea, destacando la importancia de los conocimientos técnicos y su aplicación continua a través del sistema de educación, formación y aprendizaje permanente, que permite a la mano de obra europea adaptarse a la transformación del sistema de producción a raíz de la transición digital y ecológica.

Resulta esencial redefinir el papel del trabajo en la fase de salida de la crisis de la COVID-19. Tanto en la sanidad privada como en la pública, la búsqueda del aumento de la productividad obró en detrimento de la calidad del servicio y la experiencia de trabajo, lo que tuvo consecuencias dramáticas durante la crisis sanitaria en la mayoría de los países de la UE. La transición basadas en los servicios daría lugar a la creación de una economía con mayor uso de la mano de obra, contrarrestando la precariedad del empleo en estos sectores, respaldando unos niveles de empleo más elevados y recuperando puestos de trabajo para la economía real[134]. Por consiguiente, se consideran fundamentales las políticas destinadas a respaldar el trabajo de calidad en los sectores que requieren mucha mano de obra y prestan servicios de elevada calidad

También resulta esencial, según varios expertos, redefinir la relevancia de los derechos laborales en la fase de recuperación de la crisis del COVID-19. Una recuperación social sólida supone apoyar la negociación colectiva y la democracia en el lugar de trabajo. La UE y los Estados miembros deberian apoyar a los interlocutores sociales con el fin de impulsar de manera significativa la negociación colectiva.

Asimismo, debería abordarse el papel que desempeñan las mujeres. La recesión económica causada por la actual pandemia de COVID-19 tiene importantes consecuencias para la igualdad de género, tanto durante la pandemai como en el proceso de recuperación. En comparación con las recesiones pasadas, la disminución del empleo provocada por las medidas de distanciamiento interpersonal tiene un impacto considerable en sectores con una elevada proporción de empleo femenino. Además, los cierres de colegios y guarderías han aumentado enormemente las necesidades en materia de cuidado de niños, lo que repercute de manera especialmente significativa en las madres trabajadoras; es probable que para ellas las consecuencias de la crisis sean persistentes.

Solo poniendo en práctica políticas adecuadas será  posible trabajar para un nuevo “futuro del trabajo”, basado y respaldado por la creación de puestos de trabajo decentes. Estas políticas deberían fundarse en los marcos normativos y en los acuerdos y programas existentes, en particular en las normas de la Union europea, en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en el Acuerdo de París sobre el Cambio Climático y en la Declaración del Centenario para el Futuro del Trabajo de la OIT. El amplio cuerpo de normas internacionales del trabajo que se centran en el empleo, la seguridad y salud en el trabajo, la protección social, la protección salarial, la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas y la participación de los trabajadores en los lugares de trabajo y en las empresas, ofrece pautas concretas y positivas sobre medidas que promoverían un enfoque de la crisis y la recuperación centrado en el ser humano y en su dignidad.

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[1] U.Romagnoli, Quel diritto che dal lavoro prende il nome, Il Mulino, 4/2018, pag. 690.

[2]Asumiendo que la innovación es un proceso de crisis constante.

[3] Cfr. el “Observatorio de la OIT: La COVID-19 y el mundo del trabajo”. 1ª edición, 18 de marzo de 2020.

[4] Las diferencias socioeconómicas en materia de salud son amplias y crecientes: las personas de los estratos socioeconómicos más bajos tienen más probabilidades de contraer el virus. En las economías avanzadas, las tasas de mortalidad son más elevadas entre los grupos sociales más marginados: según investigaciones realizadas en el Reino Unido y Estados Unidos, los grupos étnicos minoritarios que tienen dificultades para acceder a la atención sanitaria se ven más afectados por Covid-19. Por otro lado, el riesgo de que la crisis tenga un impacto significativo en la pobreza mundial se confirma en las previsiones de la ONU: según el “Sustainable Development Outlook 2020”, hasta 100 millones de personas podrían caer en la pobreza si no cambia la distribución de los ingresos. En los países más pobres, los progresos realizados en materia de salud y educación en la última década están en peligro. Según el Banco Mundial, que cuantifica el “Índice de Capital Humano” como el potencial de cada individuo, consistente en los conocimientos, habilidades y salud que podría acumular a lo largo de su vida, ya antes de la pandemia un niño nacido en un país de ingresos bajos y medios podía esperar alcanzar sólo el 56% de su potencial de capital humano; en un panorama empeorado, las proyecciones sugieren que el cierre de escuelas, combinado con las dificultades familiares, afectará significativamente a la acumulación de capital humano. También se prevé que la interrupción de los servicios sanitarios, la pérdida de ingresos y el empeoramiento de los niveles de nutrición aumenten la mortalidad infantil y frenen el crecimiento, con efectos que se dejarán sentir durante décadas.

[5] Véase M.Carrieri y T.Treu, Introducción. Le relazioni industriali italiane ed europee: innovazioni da completare e convergenze da affinare, en “Verso nuove relazioni industriali”, editado por Carrieri y Treu, Il Mulino, 2013, p.7 y s.; L.Baccaro y C.Howell, Il cambiamento delle relazioni industriali nel capitalismo avanzato: una traiettoria comune in direzione neoliberista, en “Verso nuove relazioni industriali”, cit., p. 189 y s.

[6] Desde principios de los años Noventa estaba claro que las transformaciones que se habían producido entretanto en la legislación laboral tenían un impacto en el proceso laboral. No se trata tanto de una crisis del régimen especial o de la protección diferencial como de la calidad del “servicio de justicia”. Esto ocurrió, sin embargo, “en un contexto que seguía siendo el de la re-regulación, y no la mera desregulación, de la materia, a diferencia de lo que ha sucedido después. Sin embargo, hoy en día, la crisis de eficacia del derecho laboral se está transformando en una crisis de eficacia del proceso laboral”; así G. Meliadò, Il processo del lavoro e la sua crisi: cause e rimedi, en www.rivistalabor.it, 2016/07.

[7] Sobre ese tema véase, ex multis: Tecniche legislative e politiche del lavoro. Qualità dei processi decisionali e del linguaggio normativo per riforme moderne ed efficaci (editado por E.Limardo), Edizioni Scientifiche, Napoli, 2016; Tecniche e ideologie delle ‘riforme’ del Diritto del lavoro (editado por A.Di Stasi), Giappichelli, Torino, 2018.

[8] Como, en particular, la no-derogación: en el contexto de la crisis económica general (y errante), se ha percibido cada vez más como un elemento molesto de rigidez, incompatible con la necesidad de adaptar el sistema de producción a un mercado cada vez más dinámico y global. “[…] El sistema de protecciones obligatorias acaba siendo considerado como un obstáculo o al menos un freno al empleo, y por tanto acusado -no por sí mismo, pero en todo caso de forma significativa- de favorecer el empleo irregular y la evasión de la disciplina de protección”: así C. Cester, Inderogabilità [dir. lav], en “Enc. Treccani. Diritto on line”, 2016. Sin embargo, la apertura de brechas cada vez más amplias en el muro de la no-derogación trajo consigo el riesgo de colapso. Véase ex multis, R. De Luca Tamajo, Il problema dell’inderogabilità delle regole a tutela del lavoro: passato e presente, en  Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, 2013, p. 715 y ss.

[9] Esther Duflo (Premio Nobel de economíaen2019), El crecimiento no implica bienestar, en El Pais del 24 de Mayo de 2020.

[10] Así, el horror kafkiano de V.Speziale, en La mutación genética del derecho del trabajo, en WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. ES -322/2017, p. 2.

[11] Cfr. “Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. Organización Internacional del Trabajo. Trabajar por un futuro mejor”. Oficina Internacional del Trabajo. Roma OIT, 2019, p. 5. Sobre ese tema, véase G.Casale, Il futuro del lavoro nella prospettiva dell’ILO: alcune considerazioni, discurso en el 28° “Convegno dell’Osservatorio ‘Giordano Dell’Amore’ sui rapporti tra diritto ed economia”, Milán, 15 de Noviembre de 2019 (www.lavorodirittieuropa.it).

[12]“Los cambios demográficos no son menos importantes. Las poblaciones cada vez más jóvenes en algunas partes del mundo, y las cada vez más envejecidas en otras, pueden ejercer presión sobre los mercados laborales y los sistemas de seguridad social. Sin embargo, estos cambios ofrecen nuevas oportunidades para crear sociedades más activas e inclusivas a través de los servicios de atención personal”. Véase “Trabajar por un futuro mejor”, cit. p. 6.

[13]Ibid.

[14] Cfr. “Conferencia Internacional del Trabajo. Declaración del centenario de la OIT sobre el futuro del trabajo, adoptada por la Conferencia en su centésimo octavo período de sesiones”. Ginebra, 21 de junio de 2019.

[15] Ibid

[16] “2017 fue el año de una  ‘Italia del resentimiento’, a pesar de que el país vivía una fase de recuperación, y el mundo de la politica parecía depender de los likes; 2018 fue el año de una Italia que se hizo desagradable por el soberanismo, convirtiendo  a los inmigrantes en chivos expiatorios de la crisis; 2019 en cambio fue el año de una ‘Italia incierta’, víctima de la desconfianza. 2020, por fin, es el año del “miedo absoluto”, el año en que el Covid, un virus real, parece haber desencadenado incluso un miedo más general, el del futuro y por el futuro”. Cfr. Censis, “54º Informe sobre la situación social del país”.

[17] Incluso antes de la propagación del Coronavirus, e independientemente de la disminución del número de personas empleadas, secreía que la calidad del empleo y la desigualdad entre los trabajadores, en muchos países, iban a empeorar (cfr. OECD, Outlook 2019). Era generalizada la preocupación de que el cambio tecnológico y la globalización pudieran destruir muchos puestos de trabajo. Aunque algunos puestos de trabajo podrían haber desaparecido (el 14% de media entre los países de la OCDE corría un alto riesgo de automatización), podrían haberse creado nuevos puestos de trabajo. Sin embargo, la transición no habría sido fácil y, sin una acción inmediata, las disparidades que ya caracterizaban al mercado laboral podrían haber aumentado. Otro punto débil era la calidad del trabajo y su protección.  Según el Informe “Perspectivas 2020” de la OCDE, la pandemia no ha afectado a todos por igual. La crisis ha exacerbado las desigualdades al golpear más duramente a los más vulnerables. Es probable que los altos niveles de desempleo, especialmente entre los jóvenes y las personas poco cualificadas, persistan durante años, advierte el “Informe”. Muchos niños, sobre todo los de entornos desfavorecidos, se han retrasado mucho en su educación durante el confinamiento, limitando aún más sus oportunidades futuras.

[18] K.Georgieva, El gran bloqueo: Worst Economic Downturn Since the Great Depression; Press Release n. 98/2020, IMF Communications Department.

[19] M. De Minicis, Due crisi, due Welfare, www.lavoce.info (22 de junio de 2020).

[20] Sobre este punto, véase Bastasin, Bini Smaghi, Messori, Micossi, Padoan, Passacantando, Toniolo, La risposta italiana alla crisi sanitaria: pensare oggi il futuro del paese, Informe de política del SEP de Luiss, 11/2020, 27 de marzo de 2020

[21] En Italia el Servicio Nacional de Salud (SNS) se presentó muy frágil a la cita con las urgencias de Covid-19. No sólo porque ha adolecido de una falta de preparación sistémica con respecto a la prevención de epidemias, sino también porque con el paso del tiempo se han socavado sus bases económicas y humanas. No faltan las encuestas parlamentarias sobre el “estado de salud” del SNS. En la última, aprobada por la Comisión de Higiene y Salud del Senado de Italia, se señala que, “sobre todo, los últimos años de continua persecución del cumplimiento de las finanzas públicas y de las limitaciones presupuestarias han puesto en crisis al sistema, que ha entrado en una fase de profundo sufrimiento y crisis estructural. Se podría hablar de una especie de lento ‘desgaste’ que no se puede seguir ignorando y subestimando”. Véase el “Seguimiento de la investigación de investigación sobre la sostenibilidad del Servicio Nacional de Salud con especial referencia a la garantía de los principios de universalidad, solidaridad y equidad: seguimiento y conclusión de la investigación de investigación. Aprobación del documento final” (Doc. XVII, n. 13. Informe de síntesis n. 524 del 10 de enero de 2018, de la Comisión de Higiene y Salud del Senado).

[22] La recesión de la economía italiana comenzó a finales del siglo XX con una fuerte caída de la productividad del trabajo y, por tanto, de la tasa de crecimiento. En general, se admite que una de las causas determinantes es la aceleración de las políticas de desregulación del mercado laboral, consideradas durante mucho tiempo necesarias para el crecimiento del empleo en un contexto dominado por una creciente volatilidad de la demanda, a la que las empresas “deben responder”; por otra parte, en los últimos tiempos se ha generalizado la convicción de que esto puede comprometer la tendencia de la tasa de empleo y frenar el crecimiento económico. Esto se debe a dos razones fundamentales: a) la precarización del trabajo aumenta la incertidumbre de los trabajadores sobre la continuidad de la relación laboral y, por lo tanto, incentiva el ahorro por precaución deprimiendo el consumo y la demanda interna; b) la la precarización, cuando permite a las empresas recuperar la competitividad a través de medidas de moderación salarial, desincentiva la innovación y, por lo tanto, la tasa de crecimiento de la productividad laboral y, en consecuencia, del empleo. Las propuestas para superar un modelo de flexibilidad pura y dura, aplicando en su lugar una flexibilidad  positiva, han encontrado poca aplicación en Italia por considerarse demasiado costosas en un marco macroeconómico caracterizado por las medidas de austeridad.

[23] Las “Estadísticas de la UE sobre ingresos y condiciones de vida” (EU SILC) muestran un aumento de la pobreza y la exclusión social de las personas con discapacidad entre 2010 y 2018 en Estonia, Luxemburgo, Alemania, Suecia, Irlanda, República Checa, Lituania, Italia, Países Bajos, Malta y España.

[24] Cfr. Save the children, blog-notizie, 2 de Abril de 2020.

[25] M. Friedman, The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits, New York Times Magazine, septiembre de 1970.

[26] Véase, a este respecto, J.Ostry, P.Loungani,D.Furceri, Neoliberalism: Oversold? (trad. “Neoliberalismo: ¿se ha exagerado? “) en Finance & Development, junio de 2016, Vol. 53, núm. 2. “En lugar de proporcionar crecimiento, algunas políticas neoliberales hanaumentado la desigualdad, poniendo a su vez en peligro la expansión duradera”. Dicho ensayo se inscribe en una corriente de estudios críticos de la segunda década del siglo XXI, según la cual las políticas neoliberales han aumentado las desigualdades tanto en sentido vertical (es decir, entre los distintos estratos de la población) como horizontal (es decir, en los distintos territorios), sin garantizar un mayor crecimiento sino, por el contrario, frenándolo. Incluso antes de la pandemia, las consecuencias de estas políticas ya eran visibles en las crisis financieras, en el aumento de las desigualdades sociales, en los salarios cada vez más bajos y, finalmente, en el aumento del índice de contaminación del planeta.

[27] Sobre este punto, véase el “documento técnico” titulado “Recomendaciones de ética clínica para el ingreso en tratamiento intensivo y para su suspensión en condiciones excepcionales de desequilibrio entre las necesidades y los recursos disponibles”, de la Sociedad Italiana de Anestesia, Analgesia, Rehabilitación y Cuidados Intensivos (SIAARTI), publicado el 6 de marzo de 2020, inspirado principalmente en los principios de igualdad de las personas.

[28] Los medios de comunicaciónitalianos han adoptado la expresión “distanciamiento social”, una traducción arrugada del inglés “social distance” (“keep your social distance”: es la advertencia que aparece en las puertas de muchas tiendas, rara vez sustituida por la más correcta “keep safe distance”). “Distanciamiento social”, por tanto, en lugar de “distancia de seguridad”. La diferencia no es sólo léxica: dado que el adjetivo “social” se refiere a la dimensión de las relaciones entre las personas, el mal uso de la expresión “distanciamiento social” puede evocar una especie de “distanciamiento humano” que coincide con otras formas de malestar social que surgieron en varios países, incluso antes del brote del Coronavirus.

[29] Sobre las medidas limitadoras de los derechos sociales, económicos, políticos y, especialmente, de libertad en los países de la UE, véase L.Cuocolo (ed.), I diritti Costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19. Una prospettiva comparata. italiana, en Federalismi.it, “Osservatorio emergenza coronavirus” (actualizado al  5.5.2020), p.10.

[30] Según el art. 21.1, TFUE, “Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación”. La Directiva UE n. 2004/38 desarrolla este derecho. El derecho a circular y residir libremente también está consagrado en el art. 45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Dado que la acción de la UE es necesaria para alcanzar el objetivo establecido en el artículo 21 del TFUE, y que los Tratados no establecen otra cosa sobre las competencias de acción necesarias para ello, el Consejo puede adoptar disposiciones para facilitar el ejercicio del derecho a circular y residir libremente.

[31] Cfr. ex multis, V.G.Fiengo, Le misure di contenimento della diffusione del COVID-19: la sospensione dell’accordo di Schengen, en DPCE online, “Osservatorio Covid-19”, 4 de abril de 2020; P. De Pasquale, La pandemia di Covid-19: il coordinamento alla prova dei fatti,en DPCE online, “Osservatorio Covid-19”, abril de 2020; G.Caggiano, Covid-19, Competenze dell’Unione, libertà di circolazione e diritti umani in materia di controlli delle frontiere, misure restrittive della mobilità e protezione internazionale, en AISDUE,  “Focus-Coronavirus e diritto dell’Unione”, 30 de abril de 2020, aisdue.eu.

[32] Véase la Recomendación (UE) 2020/1475 del Consejo de 13.10.2020, “sobre un enfoque coordinado de la restricción de la libre circulación en respuesta a la pandemia de COVID-19”.

[33]Entre ellas, la metedura de pata con la que Christine Lagarde inciò su mandato como Presidenta del BCE: “No estamos aquí para cerrar spreads (diferenciales), hay otras herramientas y actores para tratar estos problemas”: 13 de marzo de 2020. Poco después, el índice de los mayores bancos europeos se desplomó hasta valer algo más del 50% de su patrimonio; casi tanto como ocurrió en 2016, debido a las secuelas del default griego, la devaluación del yuan, el fin del Quantitative Easing en Estados Unidos, el referéndum sobre el Brexit.

[34] M.Iannella, La risposta europea alla crisi Covid-19 e le diverse interazioni con l’ordinamento italiano, en “Osservatorio costituzionale”, 4/2020, 4 de agosto de 2020.

[35] El Fondo de Recuperación (RF) es uno de los instrumentos creados por la UE para que los Estados miembros puedan hacer frente a la emergencia económica relacionada con la epidemia. La RF se financia mediante la recaudación de efectivo a través de la emisión de Bonos de Recuperación. El plan general se denomina Next Generation EU, que se apoya en tres pilares: ayuda a los Estados, estímulo a la inversión privada y apoyo a los proyectos que la crisis ha demostrado que son cruciales. El principal instrumento es el Mecanismo de Recuperación y Reactivación, que proporciona apoyo financiero a las inversiones y reformas para acelerar la recuperación y hacer que las economías de los países de la UE sean más resistentes y estén más preparadas para el futuro; cuenta con un presupuesto de 560.000 millones entre préstamos (250) y transferencias (310). Para acceder a los fondos, los gobiernos deben presentar planes nacionales de recuperación que deben estar alineados con los objetivos del Semestre Europeo (es decir, con las recomendaciones específicas de la Comisión para cada país), los planes de energía y clima y los programas de la UE. Un segundo instrumento (React-Eu: dotación de 55.000 millones de euros) interviene a través de la política de cohesión para prestar ayuda a los territorios, las regiones, las ciudades y las empresas, y a sectores que van del turismo a la cultura. El criterio para la asignación de recursos tiene en cuenta el impacto de la crisis, y no será el de la política de cohesión. Por último, se han reforzado dos programas: uno sobre desarrollo rural y el Fondo de Transición Justa, para una transición verde justa, que pasará de 7.500 a 40.000 millones. Italia recibirá 209.000 millones de euros, de los cuales 127.000 millones en forma de préstamos y 92.000 millones en subvenciones. Estos fondos se devolverán durante un largo periodo de tiempo a través de los futuros presupuestos de la UE: no antes de 2028 y no después de 2058, según lo definido por los acuerdos preliminares decididos por la Comisión de la UE. Véase: A. Majocchi, Next Generation EU: Towards a Federal Taxation, en “Centro Studi sul Federalismo”, n. 180, 2020; M. Goldmann, The Case for Corona Bonds. A Proposal by a Group of European Leaders, en Verfassungsblog, 2020, en https://verfassungsblog.de.

[36] Un editorial del Financial Times utilizó el término “frugal” (austero o parsimonioso) para indicar el comportamiento negociador de Austria, Dinamarca, Holanda y Suecia. La prensa italiana lo tradujo banalmente por “frugali”, que se refiere más bien a la moderación en la comida y la bebida.  Los ” Frugal Four ” expresaron su gran aversión hacia un compromiso de recuperación basado en la solidaridad, pidiendo: un recorte del Fondo de Recuperación o un reequilibrio del reparto entre ayudas y préstamos; la reducción del presupuesto; el control de los desembolsos (o al menos la condicionalidad); la defensa de los descuentos (las llamadas rebajas) de los que se han beneficiado hasta ahora en sus contribuciones al presupuesto de la UE.

[37] El 17 de Diciembre de 2020, tras la aprobación del PE, el Consejo adoptó el reglamento que establece el marco financiero plurianual de la UE para el periodo 2021-2027. La resistencia de Hungría y Polonia se superó, por un lado, con la amenaza de los demás Estados de ir por libre, causando así un grave perjuicio económico a Polonia y Hungría; por otro, con algunas concesiones sobre el mecanismo de protección del presupuesto y los valores de la UE. En primer lugar, este mecanismo sólo funcionará para los recursos futuros, y no para los vinculados al presupuesto 2014-2020. En segundo lugar, la violación del Estado de Derecho deberá ser tal que se producan consecuencias económicas negativas para la UE, de modo que ésta pueda sancionar al Estado infractor en una medida proporcional a dichas consecuencias. Por último, la Comisión no podrá proceder contra las posibles infracciones y adoptar las directrices necesarias para ello antes de que el Tribunal de Justicia de la UE se pronuncie sobre la legitimidad del reglamento que contiene el citado mecanismo. En resumen: el país que infrinja el Estado de Derecho tendrá que temer no tanto el procedimiento sancionador (sustancialmente ineficaz) del art. 7 del Tratado de la Unión Europea (TUE) (consistente en la suspensión de “determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo”), como la posibilidad concreta de que, incluso después de un procedimiento complejo, sus intereses económicos se vean afectados. La restricción del Estado de Derecho sólo se aplicará a las reformas realizadas (en Hungría y Polonia) después del 1° de enero de 2021, con la excepción de las ya adoptadas y destinadas a reducir la autonomía e independencia del poder judicial, los medios de comunicación y los derechos de las minorías. Además, la mera constatación de una violación del Estado de Derecho no será suficiente para bloquear los fondos, ya que será necesario demostrar que las leyes contrarias a los principios democráticos han sido financiadas con los fondos europeos recibidos.

[38] Art.136.3,Tfue: “Los Estados miembros cuya moneda es el euro podrán establecer un mecanismo de estabilidad que se activará cuando sea indispensable para salvaguardar la estabilidad de la zona del euro en su conjunto. La concesión de toda ayuda financiera necesaria con arreglo al mecanismo se supeditará a condiciones estrictas”.

[39] Cfr. el  Reg. UE 806/2014 del PE y del Consejo de 15.7.2014 , ” por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n. 1093/2010”.

[40] BICC: Budgetary Instrument for Convergence and Competitiveness.

[41] SURE, Acrónimo de: Support to mitigate Unemployment Risks in an Emergency.

[42] PEPP : Pandemic Emergency Purchase Programme.

[43]“MES sanitario o SURE pandemico?”, en Luiss open. Edtorial del 9 de diciembre de 2020. www.open.luiss.it.

[44] Art. 122.2, TFUE: “En caso de dificultades o en caso de serio riesgo de dificultades graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá acordar, en determinadas condiciones, una ayuda financiera de la Unión al Estado miembro en cuestión. El Presidente del Consejo informará al Parlamento Europeo acerca de la decisión tomada”.

[45]Reg. (UE) 2020/672 del Consejo, de 19 de mayo de 2020, “relativo a la creación de un instrumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia (SURE) a raíz del brote de COVID‐19”.

[46] Reg. (UE, Euratom) 2018/1046 del PE y del Consejo, de 18 de julio de 2018 “sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) […]. Art. 220.5: “La Comisión suscribirá un acuerdo con el país beneficiario que contendrá disposiciones que: a) garanticen que el país beneficiario verifica periódicamente que la financiación recibida ha sido empleada debidamente con arreglo a unas condiciones predeterminadas, adopta medidas apropiadas para prevenir las irregularidades y el fraude y, en caso necesario, emprende acciones legales para recuperar los fondos proporcionados en virtud de la asistencia financiera que hayan sido objeto de una asignación indebida; […]”.

[47]  MES sanitario o SURE pandemico?”, citado.

[48] Si v., ex multis, A. Hinarejos, The Euro Area Crisis in Constitutional Perspective, Oxford Un. Press, 2015, 8-10; M. Ioannidis, Europe’s New Transformations: How the EU Economic Constitution Changed During the Eurozone Crisis, in Common Market Law Review, vol. 53, n. 5, 2016, 1237-1282.  

[49] Reg. (UE) nº 672/2020, art. 6.

[50] Reg. (UE) nº 672/2020, artículos 11-12.

[51] En el marco del Programa de Adquisición de Activos (APP), el Eurosistema  llevó a cabo cuatro programas de compra de valores públicos y privados, incluido el Programa de Compras del Sector Público (PSPP, desde el 9.3.2015), para adquirir valores emitidos por gobiernos, organismos públicos e instituciones internacionales ubicados en la zona del euro.

[52] Véase E. Mostacci, La terza onda. L’Unione europea di fronte alle conseguenze economiche della pandemia, en DPCEonline, n. 2/2020, p. 2383.

[53] Reg. (UE) 2016/679 del PE y del Consejo de 27 de abril de 2016, “relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos-RGPD)”

[54] Cfr. E.Rojo, La importancia del diálogo social a escala europea. Notas a propósito del acuerdo marco sobre digitalización suscrito el 22 de junio de 2020, en “el blog de Eduardo Rojo” (30 de junio de 2020), www.eduardorojotorrecilla.es;  L.Lerouge. El Acuerdo Marco Europeo sobre la Digitalización del Trabajo: ¿una regulación para la protección de la salud laboral?, en www.transformaw.com (22.7.2020).

[55] Publicadas en el Diario Oficial de la UE, núm. 212, de 26 de junio de 2020.

[56] F.Perocco, La crescita strutturale delle inequaglianze nell’era neoliberista, en “Le grandi questioni sociali del nostro tempo” (ed. P.Basso y G.Chiaretti), p.55 y s., edizionicafoscari.unive.it (28 de octubre de 2018).

[57] “La solidaridad europea en el tratamiento de los pacientes. Solidaridad europea para compartir suministros médicos. La solidaridad europea en la repatriación de los ciudadanos de la UE, en el refuerzo de los sistemas de salud, agua y saneamiento de los países socios y de sus capacidades de investigación y preparación para la pandemia, y en la mitigación del impacto socioeconómico. Solidaridad entre los socios del barrio. Asistencia macrofinanciera a diez socios de la ampliación y la vecindad para ayudarles a hacer frente al impacto económico de la pandemia del COVID-19”. Cfr. ec.europa.eu.coronavirus-european-solidarity-action_en.

[58] H.Müller, COVID-19: Governments Must Avoid Creating Additional Uncertainty, in VoxEU.org, 2020.

[59] R.Baldwin, Keeping the Ligths on: Medicina económica para un shock médico, VoxEU.org, 2020.

[60] U.Gentilini, Five Lessons for Using Universal Basic Income During a Pandemic, Brookings Institution, 2020

[61] V.Gaspar, P. Mauro, Fiscal Policies to Protect People During the Coronavirus Outbreak, FMI, 2020

[62] Diferente del “derecho en la emergencia” tratado en “Il diritto del lavoro nell’emergenza” (ed. R. De Luca Tamajo y L. Ventura), Jovene, Nápoles, 1979.

[63] Véase, Il virus della disuguaglianza. Un’economia equa, giusta e sostenibile per ricucire un mondo lacerato dal Coronavirus. Oxfam Briefing Paper. Enero de 2021.

[64] Véase infra, par. 10.4.1.

[65] “Comunicación de la Comisión Europea, “COVID-19. Directrices sobre la aplicación de la restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE, sobre la facilitación del régimen de tránsito para la repatriación de los ciudadanos de la UE y sobre sus efectos en la política de visados” (2020/C 102 I/02. 30.3.2020).

[66] Como se ha dicho antes, Hungría está afectada desde 2018 por el procedimiento del art. 7.1, TUE por violación de “los valores en los que se fundamenta la Unión.

[67] Para hacer frente a la propagación del COVID-19, el Gobierno húngaro ha hecho uso de los poderes excepcionales que la Ley Fundamental (LF) prevé en varios casos, optando por el régimen del “estado de peligro” al que se refiere el art. 53 de la LF, aunque en realidad el estado de peligro fue concebido por el constituyente para hacer frente a situaciones derivadas de catástrofes naturales y accidentes industriales. De acuerdo con el apartado 1 del art. 53 de la LF, la declaración del estado de peligro, introducida por el Decreto gubernamental n. 40/2020, es una prerrogativa exclusiva del ejecutivo. Mientras dure el estado de peligro, el Gobierno está autorizado a dictar decretos que pueden suspender la aplicación de las leyes, modificarlas y adoptar medidas extraordinarias.

[68] Emblemática de la mencionada deriva es la Ley n. 12/2020 “sobre la protección contra el coronavirus”; al respecto basta con recordar que esta ley, aprobada el 30 de marzo de 2020 por el Parlamento húngaro sobre la base del citado art. 53 de la LF, adopta la forma de una autorización parlamentaria al ejercicio casi ilimitado de la potestad reglamentaria del Gobierno. “De conformidad con el apartado 3 del artículo 53 de la [LF], el Parlamento autoriza al Gobierno a prorrogar, en caso de emergencia, los efectos de los decretos del Gobierno en virtud de los apartados 1 y 2 del artículo 53 de la misma disposición hasta el final del estado de emergencia” (así art. 3, c. 1 de la Ley n. 12/2020). De este modo, el Gobierno, como titular de la decisión sobre la persistencia del “estado de peligro”, está legitimado para legislar por tiempo indefinido, cuyo plazo se fija, incluso de forma no proporcional a los efectos de gestionar la emergencia. Hay que añadir que el Gobierno ha aprovechado sus “plenos poderes” para introducir penas de prisión de hasta ocho años para quienes “interfieran en las respuestas a la emergencia pandémica” y de hasta cinco años para quienes difundan “falsas representaciones de hechos relacionados con una amenaza pública capaces de causar perturbaciones en la población y de dificultar la eficacia de las medidas adoptadas”. Esta última disposición socava aún más el Estado de Derecho cuando ataca la libertad de expresión y la libertad de prensa, amenazando a quienes trabajan al servicio de la información pública. Sobre este punto, véase S. Benvenuti, Sulla legge organica ungherese n. 12 del 30 marzo 2020 ‘“sulla protezione contro il coronavirus”, en www.sidiblog.org (7 de abril de 2020).

[69] Deeste modo, el Gobierno ha “completado una deriva autoritaria que de otro modo habría sido más difícil de realizar”, así P.Gentilucci, L’insidia del coronavirus ai principi costituzionali italiani ed a quelli della Polonia e dell’Ungheria, www.diritto.it (22 de octubre de 2020); véase también V.Carlino, Il virus illiberale ungherese al tempo del Covid-19, enwww.rivistaianus.it (26 de mayo de 2020).

[70] Véase a este respectoel documento de la Secretaría General del Consejo de Europa titulado “Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis. A toolkit for member states” (SG/Inf(2020)11, del 7 de abril de 2020), según el cual “se considerará inadmisible una situación en la que se prolongue indefinidamente el estado de excepción con un fin distinto al principal para el que fue declarado, es decir, contener el desarrollo de la crisis y volver a la normalidad lo antes posible”. También se subraya que “la libertad de expresión, incluido el flujo libre y oportuno de información, es fundamental para que los medios de comunicación puedan informar sobre cuestiones relacionadas con la pandemia”. “Los medios de comunicación y los periodistas profesionales, en particular las emisoras públicas, tienen un papel clave y una responsabilidad especial a la hora de proporcionar información oportuna, precisa y fiable al público. […] Los periodistas, los medios de comunicación, los profesionales de la medicina, los activistas de la sociedad civil y el público en general deben poder criticar a las autoridades y examinar su respuesta a la crisis. Cualquier restricción preventiva sobre determinados temas, el cierre de medios de comunicación o el bloqueo total del acceso a las plataformas de comunicación en línea requieren el más estricto escrutinio y sólo se justifican en las circunstancias más excepcionales”.

[71] Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, o Infektionschutzgesetz (IfSG), del 20 de julio de 2000 (trad. “Ley de prevención y control de las enfermedades infecciosas en los seres humanos”).

[72] Publicado en el Bundesgesetzblatt (BGBl) (Boletín Oficial del Estado) n. 14, de 27.3.2020. Para un análisis de las medidas adoptadas a través del Corona-Krisenpaket, véase A.De Petris, Un approccio diverso: l’emergenza “collaborativa” del federalismo tedesco, en  Osservatorio costituzionale, AIC, 3/2020, de 2 de junio de 2020; V. Baldini, Emergenza sanitaria e stato di diritto: una comparazione Italia-Germania, en Dirittifondamentali.it, 2/2020, de 31 de mayo de 2020.

[73] Las dos primeras leyes del Corona-Krisenpaket  fueron dedicadas a la emergencia económica. La “Ley para el establecimiento de una adición al Presupuesto Federal para el año 2020” y la “Ley para el establecimiento de un Fondo de Estabilización Económica”, lanzaron un programa de ayuda de aproximadamente 1.100.000 millones de euros. La suspensión de la restricción constitucional del equilibrio presupuestario permitió asignar 122.500 millones de euros en forma de aumento del gasto (para ayudas a las empresas, el servicio federal de salud y el apoyo al empleo) y recortar 33.500 millones de euros en pérdida de ingresos fiscales. Además, a través del Fondo de Estabilización Económica y del Instituto de Crédito para la Reconstrucción, se ha actuado sobre el volumen y las modalidades de acceso a las garantías de los préstamos públicos para las empresas de distinto tamaño, destinando aproximadamente 822.000 millones de euros, equivalentes al 24,9% del PIB.

[74] Gesetz zur Errichtung eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds–WStFG, de 27 de Marzo de 2020 (trad. “Ley de creación de un Fondo de Estabilización Económica”).

[75] Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, de27 de Marzo de 2020 (trad.” Ley para la protección de la población en caso de una situación epidémica de importancia nacional”).

[76] Gesetz für den erleichterten Zugang zu sozialer Sicherung und zum Einsatz und zur Absicherung sozialer Dienstleister aufgrund des Coronavirus SARS-CoV-2 (Sozialschutz-Paket), de27 de Marzo de 2020 (trad. “Ley sobre el acceso facilitado a la protección social y sobre el despliegue y la protección de los proveedores de servicios sociales debido al coronavirus SARS-CoV-2 (paquete de protección social”)..

[77] Esta última disposición en particular, por considerarse incompatible con el art .80, ap. 1, de la LF, y porque parece eximir al Ministro Federal de Sanidad de la obligación de respetar el principio de legalidad de la acción del poder estatal, ha sido criticada por la doctrina constitucional desde el punto de vista de la reserva parlamentaria, del principio de democracia y de la separación de poderes.

[78] Véase Tribunal Administrativo Federal, Sentencia 22.3.2012, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2012, 2823, 2825.

[79] Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld, de 13 deMarzo de 2020 (Trad. “Ley de mejora temporal de la normativa sobre la prestación por tiempo limitado”).

[80] Gesetz zur Beschäftigungssicherung infolge der COVID-19-Pandemie (BeschSiG), de 3 de Diciembre de 2020.

[81]Verordnung über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Akkreditierung von fachkundigen Stellen und zur Zulassung von Trägern und Maßnahmen der Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (Akkreditierungs- und Zulassungsverordnung Arbeitsförderung – AZAV), de 6 de Abril de 2012 (trad.”Ordenanza sobre los requisitos y el procedimiento de acreditación de los organismos competentes y de aprobación de las agencias y medidas de fomento del empleo del Libro Tercero del Código Social (Ordenanza de acreditación y aprobación del fomento del empleo- AZAV”).

[82] Aufstiegsforbildungsförderungsgesetz, AFBG, del 1996, modificada el 1° de Agosto de 2020.

[83] Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence et en déclarant l’application en Algérie  (trad.“Ley nº 55-385 de 3 de abril de 1955 por la que se instituye el estado de emergencia y se declara su aplicación en Argelia”).

[84] El art. 16 Cost. prevé la atribución de “poderes excepcionales” al Presidente de la República cuando “las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o la ejecución de sus compromisos internacionales se vean amenazados de forma grave e inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales se vea interrumpido […]”. Según el art. 36 Cost., es posible dictar el estado de sitio, con decreto del Consejo de Ministros, en caso de peligro de guerra o de insurrección armada.

[85] Loi n. 2020-290  du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (trad.”Ley n. 2020-290, de 23 de marzo de 2020, para hacer frente a la epidemia de cóvid-19”).

[86] Para enmarcarlos en el contexto del poder de “administración policial”, véase D. Roman, Coronavirus: des libertés en quarantaine?, en La Semaine Juridique, n.13, 2020, pag.623-624.

[87] Junto al poder de “policía administrativa” del Ministro de Sanidad y de los prefectos existe, en efecto, el de jefe de los alcaldes, ex art. L. 2212-2, 5, del Code général des collectivités territoriales (trad.“Código general de las colectividades territoriales”), utilizado en el contraste con el Covid-19 para completar las medidas ministeriales o prefecturales. Véase al respecto, V. Sizaire, Un colosse aux pieds d’argile. Les fondements juridiques fragiles de l’urgence sanitaire, en La Revue des droits de l’homme, 2020, p. 3 y s.

[88] “[…] corresponde al Primer Ministro, en virtud de los artículos 21 y 37 de la Constitución, adoptar medidas de policía aplicables al conjunto del país y justificadas por las necesidades de orden público, incluidos los imperativos de la salud pública, siempre que, cuando el legislador ya haya intervenido, no se desatienda la ley ni se altere su alcance” (cfr. Conseil d’État, sent. 19.3.2007, Mme Le Gac et autres, n. 300467).

[89] D.Pamelin, La Francia e il Covid-19: la creazione del nuovo stato d’urgenza sanitaria, en Osservatorio costituzionale,  3/2020 p. 308 y ss. (www.osservatorioaic.it. , 2 de junio de 2020).

[90] Cfr. V. Sizaire, Un colosse aux pieds d’argile, cit, p. 7.

[91] El APLD (Activité Partielle de Longue Durée) es un “Dispositif Spécifique d’Activité Partielle“ (DSAP) (trad. “Dispositivo Especial de Actividad Parcial”), cofinanciado por el Estado y la Unedic (Union nationale interprofessionnelle pour l’emploi dans l’industrie et le commerce; trad. Unión Nacional Interprofesional para el Empleo en la Industria y el Comercio). Este instrumento fue creado por el artículo 53 de la Ley n. 2020-734, de 17.6.2020 (que contiene disposiciones sobre la crisis sanitaria), posteriormente precisado por el Decreto n.2020-926 de 28.7.2020 y finalmente modificado por el Decreto n.2020-1188 de 29.9.2020. Conocido inicialmente por el acrónimo ARME (Activité Réduite pour le Maintien dans l’Emploi), que no fue apreciado por los interlocutores sociales debido a su “sabor bélico”, el APLD permite a una empresa que experimenta una caída duradera de la actividad, reducir la jornada laboral de sus empleados hasta un 40% de las horas por trabajador. La empresa se compromete a no despedir a los trabajadores y a formarlos; si decide despedir por motivos económicos, la Administración suspende el pago de las cotizaciones y obliga a la empresa a devolver las cantidades recibidas. El APLD se concede por un periodo de seis meses, dentro del límite de 24 meses, aunque no consecutivos, durante un periodo de referencia de tres años consecutivos. Se aplica sobre la base de los convenios colectivos o reglamentos de empresa, que el empresario envía a la administración competente, para su validación o aprobación. Al recurrir al APLD, las empresas pagan a los trabajadores un pago equivalente al 70% del salario bruto de las horas no trabajadas, y obtienen el reembolso del Estado. El importe del reembolso no puede superar los 31,98 euros por cada hora no trabajada, lo que corresponde al 70% del salario mínimo interprofesional bruto por hora (SMIC) multiplicado por 4,5 (10,15 euros x 4,5=45,67 euros). Por lo tanto, en el caso de los trabajadores inactivos cuyo salario contractual por hora sea superior a 4,5 veces el SMIC, la empresa deberá abonar la diferencia entre el importe abonado al trabajador (70% del salario bruto de las horas no trabajadas) y la indemnización máxima a cargo del Estado (31,98 euros por hora). Los empleados cuyo salario no supere el mínimo legal tienen derecho a recibir de la empresa una compensación equivalente al 100% de la remuneración de las horas no trabajadas.

[92] Con la convention de forfait, el trabajador y la empresa acuerdan un régimen de tiempo de trabajo a tanto alzado. El Code du travail prevé dos formas de forfait: a) en horas de trabajo, sobre una base semanal, mensual o anual y, b) en días de trabajo, sobre una base anual únicamente (Código del Trabajo, art.L. 3121-54, modificado por la L. n. 2016-1088 de 8.8.2016, “relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels”. La “Loi Travail” de 2016 intervino sobre las obligaciones del empresario en relación con la carga de trabajo y el contenido de los convenios colectivos que establecen conventions de forfait-jours, especificando que el empresario debe velar por que la carga de trabajo del empleado no sea demasiado pesada y esté bien distribuida en la unidad de tiempo (art. L.3121-60, Code du travail) y verificar el cumplimiento de las obligaciones legales sobre los periodos de descanso diarios y semanales. A este respecto, el Tribunal de Casación ha precisado que “el derecho a la salud y el derecho al descanso tienen rango constitucional; […] los Estados miembros de la UE sólo pueden establecer excepciones a las disposiciones relativas a la duración del tiempo de trabajo respetando los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores; […] las conventions de forfait-jours deben estar previstas en un convenio colectivo que garantice el respeto de límites máximos razonables de trabajo, así como de descanso diario y semanal (Cass. Chambre sociale, 25.1.2017, nº 15-12459, y nº 15-14807).

[93] Pôle Emploi esuna entidad pública nacida de la fusión de ANPE (Agence National pour l’Emploi) e de ASSEDIC (Association pour l’Emploi dans l’Industrie et le Commerce).

[94] Para una comparación de la disciplina española con otras europeas, véase el número monográfico de la “Rivista del Gruppo di Pisa”, Cuaderno n.1, dedicado a “L’emergenza sanitaria da COVID-19: una prospettiva di diritto comparato” (ed. R.Tarchi) www.gruppodipisa.it; véase también “El Derecho de excepción, una perspectiva de Derecho comparado. España. Estado de alarma”, editado por el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo (abril de 2020).

[95]“Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”.

[96] C.Vidal Prado, D.Delgado Ramos, Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga, en Revista Española de Derecho Constitucional, n. 92, mayo-agosto de 2011, p. 243 y s..

[97] M.C. Carbone, La disciplina dell’emergenza e la tenuta della forma di governo parlamentare. Alcune brevi osservazioni a partire dalla normativa emergenziale in Spagna, en Dirittifondamentali.it (1° de junio de 2020).

[98]En contraposición con el estado de alarma, el de excepción puede conllevar la suspensión de determinados derechos fundamentales. Entre ellos, posibilita la suspensión del derecho a la libertad de circulación y el derecho de reunión. Esta cuestión dimana del art. 55.1 CE, del que se hizo eco el Tribunal Constitucional en la Sentencia 83/2016, sobre el recurso de amparo presentado en su día por un nutrido grupo de controladores aéreos tras la declaración del primer estado de alarma en la historia democrática de España: “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”. Bueno, esa es la cuestión: si las medidas adoptadas suponen una limitación en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, una suspensión encubierta de los mismos.

[99] Véase, ex multis, C. Flores Juberías, Una alarma bastante excepcional, en www.lasprovincias.es (8 de abril de 2020); P. Fernández De Casadevante, Democracia en suspenso: una respuesta gubernamental, en fundacionfaes.org (8 de abril de 2020); A. Arroyo Gil, ¿Estado de alarma o estado de excepción? , en agendapublica.elpais.com (12 de abril de 2020); M. Fuertes, Estado de excepción, no de alarma, en www.iustel.com (20 de abril de 2020); A. Rallo Lombarte, Estado de alarma versus estado de excepción: una polémica estéril, en www.eldiario.es (27 de abril de 2020); J. Urías, Estado de alarma y limitación de derechos: ni excepción, ni suspensión, en blogs.infolibre.es (14 de abril de 2020), que rechaza por errónea la idea de la suspensión de los derechos fundamentales, que por su naturaleza son intocables por los poderes públicos, y reconoce que la situación actual se corresponde con las previstas por la ley orgánica para la aplicación del estado de alarma, aunque no niega que algunas de sus aplicaciones concretas puedan resultar desproporcionadas o inconstitucionales.

[100] Al principio de la pandemia, para declarar y prorrogar el estado de alerta, el Gobierno dictó ocho Reales Decretos (R.D.) en menos de cuatro meses: R.D. 463/2020, de 14 de marzo “por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”; R. D. 465/2020, de 17 de marzo (que modifica el R.D. 463/2020); R. D. 476/2020, de 27 de marzo (primera prórroga); R. D. 487/2020, de 10 de abril (segunda prórroga); R. D. 492/2020, de 24 de abril (tercera prórroga); R.D. 514/2020, de 8 de mayo (cuarta prórroga); R.D. 537/2020, de 22 de mayo (quinta prórroga); R.D. 555/2020, de 5 de junio (sexta prórroga). Sobre este punto, véase L.Frosina, Il “prolungato” stato di allarme per la gestione dell’emergenza Coronavirus. La eccezionalità tra proporzionalità e identità costituzionale. en Nomos, I/2020, p. 1 y s.(www.nomos-leattualitaneldiritto.it).

[101] Para un análisis de alto nivel, véase el volumen (editado por M.E. Casas Baamonde y M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la Pandemia, Ediciones Francis Lefebvre, 2020.

[102] V.Álvarez García, El coronavirus (Covid-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria, en El cronista del estado social y democrático de derecho, n. 86-87/2020, p. 6 y.s.; Alba Nogueira López, Confinar el coronavirus. entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción, en El cronista del estado social y democrático de derecho, n. 86-87/2020, p. 22 y s.

[103] Véase al respecto, V.Álvarez García, El comportamiento del Derecho de Crisis durante la segunda ola de la pandemia, en “El cronista del estado social y democrático de derecho”, n. 90-91 2021, p. 26 y s.

[104] La jerarquía normativa en España se configura de la siguiente manera: a) Constitución Española; b1) Reglamentos y directivas de la UE que sean directamente aplicables; b2) Tratados internacionales ratificados por el Estado español, c1) Leyes, emanadas de las Cortes Generales: leyes orgánicas y leyes ordinarias; c2) Normas con rango de ley, emanadas del poder Ejecutivo: real decreto-ley y real decreto legislativo; d) Reglamentos dictados por el Gobierno: reales decretos, órdenes de comisiones delegadas, órdenes ministeriales, circulares, instrucciones.A esta pirámide pueden añadirse: las leyes y reglamentos dictados por las comunidades autónomas. La jerarquía entre las leyes autonómicas y las estatales depende también de principios como su especialidad (que prevalece sobre una ley general), la materia que regule o el propio rango de la norma.

[105] Cfr. el “Plan para la transición hacia una nueva normalidad” (aprobado por el Consejo de Ministros el 28 de abril de 2020 y entrado en vigor el 3 de mayo), en el que se establecen los principales parámetros e instrumentos para la adaptación del conjunto de la sociedad a la nueva normalidad, con las máximas garantías de seguridad sanitaria y recuperando progresivamente los niveles de bienestar social y económico anteriores al inicio de esta crisis. Este Plan prevé un proceso de desescalada gradual, asimétrico, coordinado con las comunidades autónomas y adaptable a los cambios de orientación necesarios en función de la evolución de los datos epidemiológicos y del impacto de las medidas adoptadas. Este Plan es orientativo, pues plantea la hoja de ruta que tiene el Gobierno para avanzar hacia la nueva normalidad. Las decisiones concretas y definitivas son adoptadas por el ministro de Sanidad y el resto de autoridades delegadas.

[106]Este trabajo no tiene en  cuenta las leyes adoptadas después del mes de april de 2021.

[107]Debido a la existencia de causas de fuerza mayor temporal, la empresa puede decidir suspender los contratos de trabajo o reducir la jornada laboral mediante el “Expediente de Regulación de Empleo Temporal” (ERTE), regulado en el art. 47 ET. No se trata de un despido, sino del procedimiento que la empresa debe utilizar para adoptar medidas consistentes en la suspensión temporal de los contratos de los trabajadores, o en la reducción temporal de la jornada, y puede afectar a todos los trabajadores de una empresa o a parte de ellos. El ERTE no tiene una duración determinada por Ley, sino que puede prolongarse el tiempo que persistan las causas por las que se presentó. Cuando finaliza el ERTE los trabajadores afectados recuperan las condiciones laborales que tenían antes, sin derecho a indemnización, pero mientras dura el ERTE pueden cobrar desempleo del 75%. A diferencia del ERTE, el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) regulado en el art.51 ET, es el procedimiento que la empresa tiene que utilizar para tramitar el despido colectivo de un número mínimo de trabajadores. El ERE se aplica tanto cuando la empresa cesa por definitivamente su actividad, como cuando quiere reducir la plantilla por motivos económicos, organizativos o de producción. Al tratarse de un despido definitivo los trabajadores afectados tienen derecho a indemnización y, en cualquiera de los casos, tienen derecho a percibir una prestación por desempleo del 100% de su base reguladora (si cumplen los requisitos para ello).

[108] La limitación para despedir por causas del COVID-19 ha sido  prorrogada hasta el 31 de Mayo de 2021, por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, “de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que en su Título I recoje el “IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo”.

[109] El “ERTE por fuerza mayor parcial COVID-19” apareció en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, “de medidas sociales en defensa del empleo”, asociado a las empresas cuyas causas de fuerza mayor vayan aminorando y puedan recuperar su actividad de forma paulatina en la desescalada asociada al impacto del COVID-19. Este tipo o categoría de suspensión temporal de empleo engloba todo “ERTE de fuerza mayor” cuando -antes o después del 13 de mayo de 2020 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020) se hubiese producido una “recuperación parcial” de la actividad empresarial. Al respecto, véase  F.Cavas Martínez, Los expedientes de regulación temporal de empleo por Covid-19. Una apuesta institucional para la preservación del empleo en tiempos de pandemia, en Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social (REJLSS), Octubre 2020, p. 103 y s.

[110]Art. 47 ET:”Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”.

[111] “Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”.

[112]“ERTE por impedimento”: está  dirigido a empresas que no puedan desarrollar su actividad como consecuencia de las nuevas restricciones o medidas adoptadas, tanto por autoridades nacionales como extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020. Estas empresas tendrán una exoneración en sus cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021, que será del 100% de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero si tienen menos de 50 trabajadores y del 90% si tienen 50 trabajadores o más. “ERTE por limitaciones: este tipo  de suspensión o reducción temporal,  se refiere a aquellas empresas que vean limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades españolas podrán solicitar a la autoridad laboral. En este caso, las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para los trabajadores suspendidos serán decrecientes entre los meses de octubre de 2020 y enero de 2021. Con el Real Decreto-ley 2/2021, se ha prórrogado los ERTEs de fuerza mayor,  hasta el 31 de mayo de 2021.  

[113] Con el Real Decreto-ley 2/2021, entre otras, se regula la prórroga de los ERTE de fuerza mayor, en sus diferentes tipologías, hasta el 31 de mayo de 2021, y se establece la posibilidad de adoptar nuevos ERTE de fuerza mayor, impedimentos o limitaciones, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021. Ademas, siguen en vigor las limitaciones en materia de reparto de dividendos y transparencia fiscal: imposibilidad de repartir dividendos en empresas que se hayan acogido o se vayan a acoger a través de una de las fórmulas nuevas a exoneración de cuotas e imposibilidad de disfrutar de exoneraciones en caso de empresas que tengan sus domicilios en países o territorios considerados paraísos fiscales. También se mantienen la obligación de salvaguarda del empleo durante un período de seis meses en caso de acogerse a exoneración de cuotas y las reglas de interrupción del cómputo de la duración de contratos temporales de trabajadores incluidos en ERTE de suspensión vinculado a la COVID-19 e imposibilidad  de llevar a cabo despidos por causas de fuerza mayor que habrían justificado una suspensión o reducción de contratos de trabajo. Además, no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, en aquellas empresas que apliquen ERTES de los regulados en la norma, salvo que las personas reguladas, y que presten servicios en el centro de trabajo, no puedan por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información por parte de la empresa a la representación legal de los trabajadores. Por último, el Real Decreto-ley contiene diversas medidas de protección del colectivo de trabajadores autónomos, así como una prórroga del “Plan Me Cuida” (con posibilidad de adaptaciones horarias, teletrabajo, y otras medidas de conciliación con motivo de la COVID-19).

[114]Firmado entre el Gobierno, los sindicatos más representativos a nivel estatal (CCOO Y UGT), y las asociaciones empresariales más representativas (CEOE Y CEPYME).

[115] Por otro lado, cabe citar el Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, “por el que se regula la participación institucional, el diálogo social permanente y la concertación social de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en Cataluña”. Este Decreto-Ley regula el marco de participación institucional de los interlocutores sociales en los órganos de la Comunidad Autónoma de Cataluña que tienen competencia en materia social. No establece ninguna medida concreta, pero crea una vía institucional para que los agentes sociales de ese ámbito territorial participen en la adopción de medidas económicas y sociales futuras. “Ciertamente, la participación de los agentes sociales no necesita unas instituciones para producirse, ya que la participación social se puede llevar a cabo sin necesidad de estas instituciones, como se ha hecho desde hace tiempo. Pero la creación de estas instituciones pone de manifiesto una distinta manera de actuar, pues se establece como punto de partida que no es el gobierno (en este caso autonómico) el único que interviene en las medidas que se puedan adoptar, sino todos los agentes sociales también. A nivel de Estado falta una norma en este sentido”. Asì, J.Pedrosa González, El papel de los sindicatos en la crisis por covid-19, enTrabajo, Persona, Derecho, Mercado 1/2020, pp. 49-72.

[116]Decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19” (trad. Decreto ley de “Medidas urgentes para la contención y gestión de la emergencia epidemiológica por COVID-19), convertido en ley, con modificaciones, por la Ley n. 13 del 5 de marzo de 2020.

[117] Véase E. De Marco, Situazioni di emergenza sanitaria e sospensioni di diritti costituzionali. Considerazioni in tema di legittimità al tempo della pandemia da coronavirus, en “Consulta on line”, 6 de julio de 2020, p. 370. En el sentido de que “en la Constitución se indican las razones que pueden justificar las limitaciones de los derechos y los instrumentos con los que se pueden imponer estas limitaciones” y que “en la jurisprudencia constitucional […. ] existen también directrices sobre el alcance de estas limitaciones, que deben inspirarse siempre en los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, ponderación y temporalidad”, cfr. M. Cartabia, Relazione della Presidente  della Corte Costituzionale sull’attività del 2019, Roma, 28 de abril de 2020. Sobre el equilibrio entre los derechos constitucionales fundamentales en la gestión de la emergencia de “Covid-19”, véase F. Sgrò, Brevi riflessioni sul principio di legalità e sul equilibrio tra diritti costituzionali fondamentali nella gestione dell’emergenza “Covid-19”, en ” Guerre ibride e pandemie. La nuova era dopo il Covid-19”, en “Civica”-Supl. al n. 1/2020, 19 y s..

[118] Decreto legge 25 marzo 2020, n. 19, “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19”, (convertido en  ley, con modificaciones, por la Ley n. 35 de 22 de mayo de 2020). Teniendo en cuenta la Constitución italiana y las normas internacionales [relativas en particular a la libertad de circulación (art. 16 Const. y art. 2, Prot. 4, Cedh) y a la libertad personal (art. 13 Const. y art. 5 Cedh), por no hablar de otras (como: la libertad de reunión, art. 17 Const. y art. 11 Cedh; el derecho al respeto de la vida privada o familiar, art. 8 Cedh)], y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Estrasburgo (Tribunal Tedh), es posible identificar los siguientes requisitos para la compatibilidad constitucional de las medidas anti-Coronavirsu: a) disposición por ley; b) regulación de las condiciones y modalidades; c) razonabilidad; d) necesidad; e) temporalidad; f) posibilidad de recurso judicial (art. f) posibilidad de recurso judicial (art. 24, párr. 1 de la Constitución y art. 13 del Cedh); g) cuando esté en juego la libertad personal, previsión de la validación por la autoridad judicial de las medidas adoptadas en caso de emergencia (art. 13, Constitución). Al respecto, véase G.L.GATTA, I diritti fondamentali alla prova del coronavirus. Perché è necessaria una legge sulla quarantena, en sistemapenale.it, 2 de abril de 2020.

[119] Con sentencia de 24 de febrero de 2021, el Tribunal Constitucional italiano declaró que el legislador regional, aunque esté dotado de una especial autonomía, no puede invadir con su propia disciplina una materia relativa a la pandemia del COVID-19, que se ha extendido a nivel mundial y que, por tanto, está enteramente encomendada a la competencia legislativa exclusiva del Estado, a modo de “profilaxis internacional”. El Tribunal, aunque reconoce que “la contribución de la organización sanitaria regional, a través de la cual el propio Estado puede perseguir sus propios objetivos” es “fundamental”, precisó sin embargo que “el legislador estatal tiene derecho a prefigurar todas las medidas necesarias”. Cualquier restricción de Covid, añadió el Tribunal Const., “aunque su eficacia se limite al ámbito de la competencia local, tiene un efecto en cascada, potencialmente incluso importante, sobre la transmisibilidad internacional de la enfermedad”. Por tanto, no aplicar las medidas necesarias “equivale a permitir que la enfermedad se extienda más allá de las fronteras locales y nacionales”. Esto no significa que el Estado deba hacerlo todo por sí mismo. Segun afirmó el Tribunal, es necesario crear una “vía de cooperación leal con el sistema regional” siempre que los Decretos del Presidente del Consejo de Ministros vayan precedidos, según los intereses en juego, por el dictamen de los Presidentes de las Regiones o por el del Presidente de la Conferencia de Regiones y Provincias Autónomas”.

[120]Decreto legge 17 marzo 2020, n.18 (“Decreto Cura Italia”), “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, laboratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”

[121] Decreto legge 8 aprile 2020. n. 23 (“Decreto Liquidità”), “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”.

[122] Decreto Legge n. 34 del 19 de mayo de 2020 (“Decreto Rilancio”), recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, convertido en ley con modificaciones por la L. del 17 luglio de 2020, n. 77 (trad.: “Decreto de Relanzamiento”, de “Medidas urgentes en materia de salud, apoyo al trabajo y a la economía, así como políticas sociales relacionadas con la emergencia epidemiológica del COVID-19”).

[123]Sobre el tema, véase, ex multis: Covid-19 e diritti dei lavoratori (editado por Bonardi, Carabelli, D’Onghia, L.Zoppoli), Ediesse, 2020; E. Ales, Quale Welfare ai tempi della pandemia?, en RDSS, 2020, 2, p. 429 y s.; G.G. Balandi, Il diritto del lavoro nella pandemia, en “Diritto virale: scenari e interpretazioni delle norme per l’emergenza #Covid19”, p. 71 y s. www.giuri.unife.coronavirus.diritto virale; A.Maresca, Il diritto del lavoro al tempo del COVID, en federalismi.it, n. 8/2020; S.Renga, La Sicurezza sociale alla prova di stress, en Rivista del Diritto della Sicurezza Sociale, n. 2, 2020, p. 319 y s.; T. Treu, La pandemia. Un’occasione per pensare al “mondo che verrà”, en “Il mondo che verrà. Interpretare e orientare lo sviluppo dopo la crisi sanitaria globale”, Quaderni del CNEL, Roma 2020; Welfare e lavoro nella emergenza epidemiologica. Contributo sulla nuova questione sociale (editado por D.Garofalo,Tiraboschi; Fili, Seghezzi), Adapt Labour Studies e-Book series n. 89, 2020.

[124] Véase, por último, el  “Decreto legge 13 marzo 2021, n. 30, Misure urgenti per fronteggiare la diffusione del COVID-19 e interventi di sostegno per lavoratori con figli minori in didattica a distanza o in quarantena”.

[125] Cfr. el Cap. II, encabezado como “Trabajo ágil”, de la L.n.81/2017, “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato” (trad.: “Medidas de protección del trabajo autónomo no empresarial y medidas para favorecer la articulación flexible en los tiempos y lugares de trabajo por cuenta ajena”). El DPCM del 14 de enero de 2021 recomienda el máximo uso de la modalidad de “trabajo ágil” para las actividades que se pueden realizar “en remoto”.

[126] Decreto legge 14 agosto 2020, n. 104 (“decreto Agosto”), convertito in legge con L. 13 ottobre 2020, n. 126, recante “Misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia” (trad.:”Decreto Ley de “Medidas urgentes de apoyo y relanzamiento de la economía”).

[127] Cfr. el art. 82 del “Decreto de Relanzamiento“.

[128] La REM no es compatible con las otras medidas de apoyo económico adoptadas en materia de Seguridad Social para mitigar los efectos del COVID-19. Además, no es compatible con la presencia, dentro del núcleo familiar, de: titulares de pensión mínima o de sobrevivencia (excepto la de invalidez); titulares de una relación laboral de carácter dependiente, cuyo sueldo bruto sea mayor de un valor determinado; beneficiarios de la renta de ciudadanía.

[129] Cfr. el art. 44 del “Decreto Cuida Italia”.

[130] Cfr. el art. 88 del “Decreto de Relanzamiento”.

[131] Al respecto, véase  el documento titulado “Osservazioni e proposte del CNEL concernenti il disegno di legge recante bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”, elaborado para la audiencia parlamentaria del 24 de noviembre de 2020 (www.camera.it, OSP_406 rat 25.11.2020). El CNEL es el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo

[132] En efecto, en los primeros meses de la crisis, el dialogo social produjo importantes acuerdos. El 14 de marzo de 2020, el  Gobierno y las organizaciones de empleadores y de trabajadores firmaron un protocolo conjunto para abordar la contención de la propagación del virus Covid-19 en los lugares de trabajo. Las medidas incluían, entre otras cosas, acuerdos de teletrabajo, el uso de los permisos remunerados, incluso por convenios colectivos, la organización del trabajo y la información de los trabajadores. El 26 de abril de 2020 el Gobierno publicó un decreto anunciando los planes para la relajación del cierre, junto con un protocolo de acuerdo con los sindicatos y las organizaciones patronales sobre la salud y la seguridad en el trabajo. El protocolo, que se aplica por ley y cubre todos los centros de trabajo, incluye medidas sobre, entre otras cosas, el derecho a la información, el acceso a los lugares de trabajo, la limpieza y saneamiento, higiene personal, el uso de espacios compartidos, organización del trabajo incluyendo turnos y trabajo inteligente, vigilancia de la salud/médico de empresa/delegados de seguridad y salud. En todas las empresas se establece un comité específico para vigilar que se respete el protocolo e incluye a los representantes de los trabajadores y representantes de salud y seguridad. El 28 de abril 2020, en el sector ferroviario se firmó un acuerdo marco sobre la gestión de la “Fase 2”, para proteger a los trabajadores y las trabajadoras durante la reanudación gradual de las actividades. Dos acuerdos de protocolo específicos sobre las medidas de contención de COVID-19 se firmaron en el sector de la construcción, y en el sector del transporte y la logística. Ambos acuerdos protocolarios se han adjuntado a un decreto del Gobierno. Los sindicatos del sector agroalimentario firmaron acuerdos a nivel de empresa para garantizar la aplicación de medidas de protección de la salud de los trabajadores, salvaguardar los puestos de trabajo y recurrir a acuerdos de reducción de la jornada laboral.

[133] A nivel sectorial, el 2 de mayo de 2020, los sindicatos del sector textil, Femca-Cisl, Filctem-Cgil y Uiltec [organizaciones afiliadas a IndustriALL, que agrupa a filiales de las antiguas federaciones sindicales internacionales: la Federación Internacional de Trabajadores de las Industrias Metalúrgicas (FITIM), la Federación Internacional de Sindicatos de la Química, Energía, Minas e Industrias Diversas (ICEM) y la Federación Internacional de Trabajadores del Textil Vestuario y Cuero (ITGLWF)], firmaron un memorándum de entendimiento con los empleadores para “preparar el terreno” para el retorno. Según este memorandum, cada compañía debe adoptar el protocolo, que de esta manera se convertirá en un protocolo de la compañía que luego potencialmente podrá integrarse con otras medidas de esa empresa específica. Los interlocutores sociales han establecido un comité conjunto nacional, con la responsabilidad de informar a las empresas y a los trabajadores/as sobre el contenido del protocolo.

[134] Cfr. las “Propuestas del CESE para la reconstrucción y la recuperación tras la crisis de la COVID-19: La UE debe guiarse por el principio de ser considerada como una comunidad con un destino común”. Resolución. aprobada por el Comité Económico y Social Europeo el 11 de junio de 2020, sobre la base del trabajo del Subcomité sobre la Recuperación y reconstrucción después de la COVID-19. Ponentes: P. Zahradnik,  S.Palmieri, J.Dirx.