Francisco Velasco Caballero

Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid.

¿Se suspendieron los derechos fundamentales en el primer estado de alarma?

Fuente: 14 de julio de 2021. Diario La Razón. 

“[…] ¿Se suspendieron los derechos fundamentales en el primer estado de alarma?

Parece que en breve tendremos sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma frente a la pandemia, el declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Y parece también que el meollo de la sentencia estará en si el Gobierno, en su declaración del estado de alarma, suspendió algunos derechos fundamentales, lo que el art. 55.1 CE sólo permite para el estado de excepción, que ha de ser previamente autorizado por el Congreso.

Aunque aún falta la última palabra, la del Tribunal Constitucional, este asunto ha perdido ya los tintes dramáticos con los que emergió en su inicio. Poco a poco, a lo largo de un año penoso, hemos ido aquilatando entre todos el significado constitucional de los contundentes mandatos y prohibiciones que nos impuso el primer estado de alarma.

Algunos temores iniciales sobre una abrupta involución del Estado de Derecho -y sobre la práctica supresión del Estado autonómico- se fueron disipando ya en el verano de 2020. Luego, aunque se han declarado otros dos estados de alarma (el segundo sólo para algunos municipios de la Comunidad de Madrid) ya han sido raras, casi excepcionales, las dramatizaciones constitucionales. Rara vez se ha vuelto a hablar de una suspensión de facto de derechos fundamentales. Se puede hablar hoy de un creciente acuerdo jurídico, político y social en torno a dos ideas: que el Real Decreto de alarma no suspendió derechos fundamentales, aunque sí limitó o restringió fuertemente el ejercicio de algunos, y que cada una de esas restricciones puede y debe ser analizada en términos de proporcionalidad.

Se ha sugerido entre nosotros que, a la vista de las múltiples prohibiciones y mandatos del Real Decreto 463/2020, durante el estado de alarma varios derechos fundamentales han estado suspendidos. Y que esa suspensión es inconstitucional, porque el artículo 55.1 CE sólo la permite durante el estado de excepción, pero no durante el estado de alarma. En mi opinión, esta afirmación no es correcta. Se considera en ese enunciado, de forma implícita pero clara, que “suspensión” es la limitación muy intensa de un derecho fundamental. No un tipo específico de decisión gubernativa, expresamente regulada en el art. 55.1 CE, sino cualquier limitación muy intensa de un derecho fundamental. La suspensión no sería, según esto, un tipo de decisión gubernativa, sino la valoración de un estado de cosas, un resultado. De esta manera, al afirmarse que la limitación muy intensa de un derecho fundamental es una suspensión, la consecuencia constitucional sería automática: aquella limitación muy intensa es inconstitucional, porque el art. 55.1 CE sólo permite la suspensión de derechos fundamentales en los estados de excepción y sitio, no en el estado de alarma.

Esta no es una forma óptima de argumentar. Por principio, cada decisión pública ha de juzgarse a partir de su expresión formalizada, sin perjuicio de que, al valorar su contenido, se concluya que esa decisión es ilegal o inconstitucional. Por eso, la limitación gubernativa de un derecho fundamental puede ser inconstitucional o plenamente conforme con la Constitución.

Pero por ser inconstitucional no cambia su esencia, no es una suspensión. Sigue siendo una limitación inconstitucional, y por tanto nula. Por explicarlo con otros ejemplos: un reglamento que modifica créditos presupuestarios no es una ley de presupuestos encubierta, aprobada por quien carece de competencia constitucional para ello, sino un reglamento inconstitucional; una ley ordinaria que contradice una ley orgánica no es una ley orgánica encubierta e inconstitucional (por no aprobarse por el procedimiento y la mayoría debidos), sino una ley ordinaria inconstitucional (por regular una materia reservada a la ley orgánica); y un auto judicial que resuelve el fondo de un asunto no es una sentencia encubierta ilegal (por dictarse siguiendo el procedimiento debido) sino un auto ilegal.

Algo así es lo que pasa con el Real Decreto que declara un estado de alarma y limita severamente el ejercicio de un derecho fundamental. Tal limitación puede ser lícita o ilícita (inconstitucional). Pero no es una suspensión encubierta o de facto. Como tampoco el estado de alarma en el que se impone esa limitación es un estado de excepción encubierto e inconstitucional, por haberse declarado por el Gobierno sin previa autorización del Congreso. Puede que un Real Decreto de alarma contenga prohibiciones muy severas, insoportables e injustificables. Si eso ocurre, tales medidas serán, sin duda, inconstitucionales. Serán medidas de alarma inconstitucionales. Pero no pasarán a ser medidas suspensivas inconstitucionales, por estar reservadas a los estados de excepción y sitio.

Todo esto que digo, que puede parecer alambicado o un simple juego de conceptos, tiene un alto significado práctico. Calificar a una prohibición muy restrictiva como la suspensión de un derecho fundamental sirve, en el fondo, para simplificar y facilitar los reproches de inconstitucionalidad. Pues basta con afirmar el carácter suspensivo de una medida, por su simple intensidad restrictiva, para sostener automáticamente su inconstitucionalidad, porque el art. 55.1 CE sólo permite las suspensiones en los estados de excepción y sitio, y no en el estado de alarma. Se evita así el enojoso y exigente test de proporcionalidad, que es lo normalmente aplicado por el Tribunal Constitucional cuando enjuicia limitaciones de los derechos fundamentales.

Se pretende así eludir toda indagación, en sede constitucional, sobre si acaso había otra medida igualmente eficaz y menos restrictiva que la prohibición cuestionada (test de necesidad). Esto es, si puestos en el escenario del 14 de marzo de 2020, era posible proteger eficazmente la vida y la salud (arts. 15 y 43 CE) sin el confinamiento parcial que limitaba severamente nuestro derecho a la libre circulación (art. 19 CE). También, mediante la calificación de las medidas de alarma como suspensiones se evita todo razonamiento sobre si el sacrifico del derecho en cuestión -que se califica anticipadamente como suspensión- era ponderado: si servía para reforzar la vigencia de otro bien o derecho de la misma o mayor protección constitucional. En suma, calificar como suspensión la restricción muy intensa de un derecho fundamental es un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad. Es un atajo ingenioso, pero un simple atajo con el que se pretende eludir un juicio de constitucionalidad más riguroso y complejo, basado en el principio de proporcionalidad […]”.