Nuovi strumenti per la soluzione della crisi d’impresa. La composizione negoziata.

di Giovanni Patrizi

È stato pubblicato nella G.U. n. 202, del 24 agosto 2021, il Decreto legge n. 118, del 24 agosto 2021, recante “Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”.  Il Decreto è entrato in vigore il 25 agosto 2021.

1.Le misure in argomento sono giustificate dalla necessità e urgenza di introdurre strumenti di supporto alle imprese, tali da consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi dell’emergenza da Covid-19, e incentivare l’individuazione di vie alternative per la ristrutturazione o il risanamento aziendale e intervenire sugli istituti di soluzione concordata della crisi per agevolare l’accesso alle procedure alternative al fallimento esistenti.

2.Il Decreto legge n. 118/2021 prevede: a) il rinvio al 16 maggio 2022 dell’entrata in vigore del codice della crisi d’impresa, per adeguarne gli istituti alla direttiva 2019/1023; b)  la modifica alla legge fallimentare, con l’anticipazione di alcuni strumenti di composizione negoziale già previsti dal codice della crisi; c) il rinvio al 31 dicembre 2023 del Titolo II sulle misure di allerta; d) l’introduzione dell’istituto della composizione negoziata della crisi (i cui articoli istitutivi si applicheranno a decorrere dal 15 novembre 2021), che rappresenta un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà finalizzato al loro risanamento. Si tratta di un percorso di composizione esclusivamente volontario e caratterizzato da assoluta riservatezza, a cui si accede tramite una piattaforma telematica. All’imprenditore si affianca un esperto, terzo e indipendente e munito di specifiche competenze, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative con i creditori necessarie per il risanamento dell’impresa.

3. La nuova procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa.

A partire dal 15 novembre 2021 tutti gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese (dunque sia commerciali che agricoli e senza requisiti dimensionali) che si trovino in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, possono  avvalersi della nuova procedura di “composizione negoziata della crisi”, che affianca all’imprenditore un esperto indipendente al quale è affidato il compito di agevolare le trattative necessarie per il risanamento dell’impresa.. A questo strumento si accede su base volontaria e senza il  rischio, in caso di insuccesso, di segnalazione al PM o di incorrere nella procedura fallimentare. Questo accesso volontario è favorito da misure premiali tra le quali spiccano la riduzione al tasso legale degli interessi sui debiti fiscali, la riduzione delle sanzioni tributario e la rateazione delle imposte.

Il tentativo di composizione della crisi è presidiato dal principio di riservatezza: non solo l’esperto è tenuto a tale obbligo ma anche tutte le parti coinvolte nelle trattative.

L’istanza di ricorso alla composizione negoziata ha luogo tramite una piattaforma unica nazionale accessibile dal sito della Camera di commercio, presso il cui Registro delle imprese è iscritto l’imprenditore interessato, e contiene un test pratico, con funzione di auto-diagnosi, utilizzabile anche in via preventiva rispetto al deposito dell’istanza, che consente all’imprenditore di verificare la situazione in cui versa l’impresa e l’effettiva perseguibilità dell’operazione di risanamento. All’atto dell’inoltro dell’istanza di nomina, l’imprenditore deve depositare una serie di documenti che forniscono un quadro generale della situazione contabile e debitoria dell’impresa, in modo da consentire all’esperto di valutare la situazione complessiva e di avviare le trattative.

L’istanza di nomina dell’esperto non apre il “concorso dei creditori” e non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell’imprenditore, che, pur essendo obbligato a garantire una gestione non pregiudizievole per i propri creditori e in coerenza con gli obblighi previsti dall’art. 2086, c.c., continua nella gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, potendo eseguire pagamenti.

La nomina dell’esperto indipendente è affidata ad una commissione composta da tre membri che durano in carica due anni e che vengono designati dall’autorità giudiziaria, dal presidente della camera di commercio regionale e dal prefetto.

La negoziazione è, e resta, per tutta la durata del percorso, una prerogativa dell’imprenditore, che porta avanti le trattative personalmente, con l’ausilio dei propri consulenti.

Qualora vi sia l’esigenza di tutelare il patrimonio dell’imprenditore da iniziative che possano pregiudicare le trattative e mettere a rischio il risanamento dell’impresa, l’imprenditore può richiedere una protezione del patrimonio, chiedendo l’applicazione di misure protettive, che sono soggette alla conferma da parte del giudice.

La procedura di composizione negoziata può concludersi con la stipula di un contratto con uno o più creditori, idoneo a garantire la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni, con una convenzione di moratoria, un piano di risanamento con o senza attestazione, un accordo di ristrutturazione dei debiti, la presentazione di una domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (una nuova tipologia di concordato coattivo semplificato) o, in subordine, accedere ad una delle procedure disciplinate dall’attuale legge fallimentare.

4.L’art. 2 del decreto legge introduce dunque, a partire dal 15 novembre 2021, un nuovo strumento negoziale e stragiudiziale, meno oneroso e in prospettiva più adeguato: la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa.

 “Art. 2.  Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa. 

1.L’imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che  ne  rendono probabile la  crisi  o  l’insolvenza,  può  chiedere  al  segretario generale  della  camera  di  commercio,  industria,   artigianato   e agricoltura nel cui ambito  territoriale  si  trova  la  sede  legale dell’impresa la nomina di  un  esperto  indipendente  quando  risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.  La  nomina avviene con le modalità di cui all’articolo 3, commi 6, 7 e 8.

2.L’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare  una soluzione per il superamento delle condizioni  di  cui  al  comma  1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”.

Gli organi di controllo, in presenza di una situazione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario ancora reversibile, segnalano per iscritto all’imprenditore l’esistenza dei presupposti per ricorrere alla composizione negoziata; compito che rientra, tra l’altro, nella previsione dell’art. 2403 c.c.. Nel perdurare delle trattative di mediazione rimane, comunque, fermo il dovere di vigilanza ex art. 2403 tant’è, che la tempestiva segnalazione, viene valutata anche ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità di cui all’art. 2407. La composizione negoziata sostituisce il precedente obbligo di segnalazione all’OCRI (Organismo di composizione della crisi d’impresa) ed ha il compito di ricevere le segnalazioni e gestire la fase di allerta, nonché il procedimento di composizione assistita della crisi per le imprese diverse dalle imprese minori. con un invito all’imprenditore ad attivarsi volontariamente e autonomamente considerando che l’impresa potrebbe avere ancora buone probabilità di sopravvivere.

Nel corso delle trattative l’imprenditore (art. 9) mantiene l’ordinaria e straordinaria amministrazione; tuttavia, quando sussiste la possibilità di insolvenza, deve agire in modo tale da evitare pregiudizio proprio al recupero della “sostenibilità economico, finanziaria e patrimoniale” della sua stessa attività.

 “Art. 9. Gestione dell’impresa in pendenza delle trattative. 

1.Nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa. Quando sussiste  probabilità di insolvenza l’imprenditore gestisce l’impresa in  modo  da  evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività.

2.L’imprenditore informa preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di  atti  di  straordinaria  amministrazione  nonché dell’esecuzione di pagamenti che  non  sono  coerenti  rispetto  alle trattative o alle prospettive di risanamento.

3.L’esperto, quando ritiene che l’atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di  risanamento,  lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo. 

4. Se, nonostante  la  segnalazione,   l’atto   viene   compiuto, l’imprenditore ne informa  immediatamente  l’esperto  il  quale,  nei successivi dieci giorni,  può  iscrivere  il  proprio  dissenso  nel registro  delle  imprese.  Quando  l’atto  compiuto  pregiudica   gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria.

5.Quando sono  state  concesse  misure  protettive  o  cautelari l’esperto, iscritto il proprio dissenso nel registro  delle  imprese, procede alla segnalazione di cui all’articolo 7, comma 6”.

Nel percorso di composizione negoziata non v’è obbligo di ricorrere al tribunale perché le trattative avvengono riservatamente e autonomamente tra l’imprenditore e le parti interessate con l’ausilio dell’esperto, che ne facilita esclusivamente la mediazione verificando l’utilità delle trattative e l’assenza anche potenziale di pregiudizio per i creditori. L’imprenditore viene dunque affiancato e non sostituito  dall’esperto nel percorso negoziale, a conferma che l’esperto non ha un potere costrittivo, bensì fiduciario e di accompagnamento alla trattativa.

L’imprenditore ha l’onere di informare preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione come pure dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti con le prospettive di risanamento. L’intervento di segnalazione dell’esperto si concretizza solo qualora la scelta, a suo giudizio, è tale da ostacolare le prospettive di recupero della normale attività d’impresa.

L’esperto può decidere di evidenziare le sue perplessità all’imprenditore e all’organo di controllo. Qualora, malgrado la sua segnalazione, l’atto viene portato a compimento, l’imprenditore deve informare subito l’esperto il quale, nei dieci giorni successivi, qualora ritenga che la scelta posta in essere dall’imprenditore possa pregiudicare gli interessi dei creditori, deve “iscrivere  il  proprio  dissenso  nel registro  delle  imprese”.