TRIBUNALE DI BRESCIA. Sentenza 26 Maggio 2021, n. 523/2020.

Sospesa la decorrenza della prescrizione durante il rapporto di lavoro, in caso di applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori come riformato dalla L. n. 92/ 2012.

di Eva Zanghì

1.Il Tribunale di Brescia, dopo essersi ripetutamente pronunciato in senso negativo sulla sospensione della prescrizione in corso di rapporto di lavoro, per i rapporti assistiti dall’art. 18 della L. n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori  ma non più garantiti dalla esclusiva regola della reintegrazione a seguito delle modifiche della norma introdotte con la L. n. 92/2012, ha mutato orientamento. Aderendo all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, il Tribunale, con la  Sentenza n. 523/2020 (pubbl. il 26 Maggio 2021) ha infatti affermato che la contrazione delle ipotesi di applicazione della tutela reale consenta di configurare il “metus” del lavoratore nell’avanzare pretese economiche, legittimante la sospensione della prescrizione in costanza di rapporto. Il Giudice del Lavoro di Brescia, mutando il suo precedente orientamento, ha dunque statuito che a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 all’art. 18 della L. n. 300 del 1970, la prescrizione dei crediti retributivi non decorra in costanza di rapporto di lavoro, anche ove a questo sia applicabile l’art. 18 novellato.

2.Di seguito i passaggi più interessanti della sentenza (v. testo in calce):

 “[…] si ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale espresso dalla Corte d’Appello di Milano, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 2048/19 del 25 novembre 2019, secondo la quale “ai fini della decorrenza della prescrizione in materia di crediti da lavoro subordinato, la distinzione tra rapporti soggetti a tutela reale e rapporti non soggetti a tutela reale, riveste, anche nelle più recenti pronunce della Cassazione (cfr. Sez. L – Ordinanza n. 22172 del 22/09/2017; Sez. L, Sentenza n. 4351 del 22/02/2018; Sez. L Sentenza n. 19729 del 25/07/2018) un’importanza centrale. Infatti la decorrenza della prescrizione dal momento dell’insorgenza del diritto del lavoratore viene affermata dal Supremo Collegio con esclusivo riferimento ai rapporti assistiti dal diritto alla reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo.

La ragione è nota. Si ritiene che in tali rapporti non vi sia una condizione c.d. di metus del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che lo induca, per timore di essere licenziato (senza possibilità di recuperare il posto di lavoro perduto), a non esercitare il proprio diritto.

Non appare superfluo, sul punto, ricordare l’assetto normativo, determinato dalle pronunce della Corte Costituzionale n. 63/1966 e n. 174/1972, in forza del quale la prescrizione dei crediti retributivi non decorre durante il rapporto di lavoro, salvo che per i rapporti caratterizzati da c.d. “stabilità reale”, ossia ai quali, in considerazione del requisito dimensionale, è applicabile l’art. 18, L. n. 300 del 1970.

Con la prima delle citate pronunce, la Corte ha ritenuto che, in un rapporto non dotato della resistenza che caratterizzava invece il rapporto di pubblico impiego, il timore del recesso (cioè del licenziamento), spinge o può spingere il lavoratore a rinunciare ad una parte dei diritti. Secondo la Corte “In un rapporto non dotato di quella resistenza, che caratterizza invece il rapporto d’impiego pubblico, il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti; dimodoché la rinuncia, quando è fatta durante quel rapporto, non può essere considerata una libera espressione di volontà negoziale e la sua invalidità è sancita dall’art. 36 della Costituzione”.

E’ stata quindi considerata determinante la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento; cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell’effetto che l’art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia: anche quella che, in particolari situazioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione.

Con la sentenza n. 174/1972 la Corte Cost. ha poi ritenuto che, in caso di applicabilità dell’art. 18 St. Lav. si ha, come nel pubblico impiego, una vera stabilità; ha infatti al riguardo precisato che “una vera stabilità non si assicura se all’annullamento dell’avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare”, situazione di completa reintegrazione che non può essere ravvisata in tutti i casi (come quelli di applicazione della L. n. 604 del 1966) “per i quali le disposizioni sulla giusta causa non trovano applicazione; sicché per essi deve rimanere fermo il principio che vieta di far decorrere il termine di decadenza per le impugnative in materia di crediti da lavoro dipendente nel periodo di durata del rapporto, dovendosi il medesimo spostare alla fine di questo”. La successiva giurisprudenza di legittimità si è adeguata, riscontrando il requisito della stabilità del posto di lavoro tutte le volte in cui, sul piano sostanziale, la disciplina del rapporto subordini il licenziamento a circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano della tutela dei diritti, affidi al giudice il sindacato su tali circostanze con la facoltà di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo (Cass., S.U., 12.4.1976, n. 1268; Cass., 19.8,2011, n. 17399). Rimozione che, secondo la Cassazione, non può esaurirsi nella previsione di un risarcimento del danno ma deve concretizzarsi nell’ordine di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (Cass., 23.6.2003, n. 9968; Cass., 20.6.1997, n. 5494; Cass., 13.9.1997, n. 9137).

Il quadro normativo, rispetto alle citate pronunce della Consulta, è radicalmente mutato a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 92 del 2012, che ha riformato l’art. 18, L. n. 300 del 1970, approntando un articolato sistema sanzionatorio nel quale la reintegrazione è stata fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria. Il testo attualmente vigente dell’art. 18 L. n. 300 del 1970, a differenza di quello originario, prevede infatti la tutela reintegratoria solo per talune ipotesi di illegittimità del licenziamento (commi 1, 4, 7), mentre per altre fattispecie prevede unicamente una tutela indennitaria (commi 5 e 6); ne consegue che, nel corso del rapporto, il prestatore di lavoro si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell’ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell’ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale.

È pertanto ravvisabile la sussistenza di quella condizione di metus che, in base ai consolidati principi dettati dalla richiamata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. A supporto di questa soluzione va richiamato, altresì, l’orientamento giurisprudenziale che valorizza l’effettiva condizione del prestatore di lavoro subordinato, precisando che la decorrenza o meno della prescrizione nel corso del rapporto di lavoro va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo in relazione all’effettiva esistenza di una situazione psicologica di metus del lavoratore, e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto, ove questo fosse sorto fin dall’inizio con le modalità e la disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente ex post, riconosce applicabili (Cass. S.U. 4942/12; Cass. 10 aprile 2000 n. 4520; nello stesso senso, ex plurimis, Cass. 23 gennaio 2009 n. 1717; Cass. 4 giugno 2014 n. 12553) […].”

3.Dal testo della Sentenza n. 523/2020, pubbl. il 26/05/2021.

“[…] Il Tribunale di Brescia ha pronunciato la seguente Sentenza nella causa n. 1018/2017 promossa da: […] Ricorrente contro: […] Convenuto.

 Ragioni in fatto e diritto. 

1.Con ricorso depositato il 18 aprile 2017, […] deduceva: a) che aveva lavorato per […] dal 7 novembre 2008 al 22 giugno 2015 con mansioni di addetto alle pulizie part time di II livello ai sensi del CCNL pulizie industria; b) che si era occupato delle pulizie e della raccolta dei carrelli presso i punti vendita […] di Brescia, in via Volta e via Milano e presso il punto vendita […] di Brescia in via Crocifissa di Rosa; c) che, indipendentemente da quanto previsto in contratto, aveva lavorato tutti i giorni della settimana, dalle 7 alle 13 e dalle 20.30 alle 23.00, oppure, per due volte alla settimana, dalle 14.30 alle 20.00 e dalle 20.30 alle 23.00; d) che usufruiva di un giorno di riposo alla settimana, diversamente collocato a seconda delle esigenze aziendali; e) che, in ragione delle ore di lavoro effettivamente prestate, aveva percepito una retribuzione inferiore a quella dovuta, per complessivi euro 72.237,99, come da conteggio allegato al ricorso. Il ricorrente chiedeva, quindi, la condanna della convenuta al pagamento della predetta somma.

2.Si costituiva […], chiedendo il rigetto del ricorso e deducendo: a) che il ricorrente era stato assunto il 7/11/08 dalla Cooperativa di lavoro […], della quale era rimasto dipendente fino al 31/12/12, inquadrato prima nel livello 1 e poi nel livello 2 Ccnl Multiservizi, con mansioni di operaio a tempo parziale; b) che dal 1/01/13 il rapporto di lavoro era proseguito ex art. 2112 c.c. con […], che aveva acquistato il ramo di azienda dalla precedente datrice di lavoro, alle medesime condizioni economiche e contrattuali, mantenendo l’anzianità di assunzione; c) che tutti i crediti maturati fino a cinque anni prima della data di notifica della copia del ricorso introduttivo, avvenuta il 20/05/17, erano estinti per decorso della prescrizione quinquennale, avendo le datrici di lavoro più di 60 dipendenti, e ciò a sensi degli art. 2934, 2935 e 2948 c.c., come interpretati dalle note sentenze della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione; d) che la “lettera di intervento” depositata da controparte non era un valido atto interruttivo della prescrizione, poiché privo dei requisiti di cui all’art. 1219 c.c. (intimazione ad adempiere, indicazione del titolo e del credito, sottoscrizione del creditore, etc.) e perché l’importo richiesto era dieci volte inferiore al petitum del ricorso introduttivo del giudizio; e) che il ricorrente non aveva svolto l’orario indicato in ricorso, ma aveva sempre lavorato dalle ore 14,30 alle ore 17,30 al servizio raccolta carrelli e pulizia bagni presso i locali […] in Brescia Via della Volta; f) che, solo saltuariamente, quando il responsabile ne ravvisava l’esigenza e il ricorrente si dichiarava disponibile, poteva lavorare anche per svolgere le pulizie fra le ore 21 e le 23 o fra le ore 7 e le 9; g) che nei cedolini paga del mese successivo a quello di svolgimento della prestazione, elaborati dopo la rilevazione effettiva delle presenze, era indicata l’esatta misura della prestazione resa nel mese di riferimento; h) che ogni ora di lavoro prestato era sempre stata retribuita con la relativa maggiorazione, se dovuta (supplementare, straordinario, notturno, festivo, altro) e dal mese di maggio 2013 era stata erogata una somma (“straordinario a forfait”) per compensare tutto il lavoro extra contrattuale che eventualmente sarebbe stato svolto nel mese; i) che la prova per testi richiesta dal ricorrente era inammissibile, perché nel capitolo 3 del ricorso non erano indicati i giorni dei mesi e degli anni nei quali il ricorrente avrebbe lavorato per l’orario indicato; l) che […] non era iscritta ad associazione stipulante il c.c.n.l. e non applicava la parte obbligatoria del c.c.n.l., nè applicava contratti integrativi o territoriali; m) che il conteggio depositato con il ricorso era incompleto, mancando alcuni anni, ed errato nei criteri di calcolo (le mensilità aggiuntive erano state calcolate sulla base di tutti gli elementi di paga e non solo su quelli previsti dal CCNL, non si era tenuto conto del fatto che la maggiorazione per il lavoro supplementare (da c.c.n.l. Multiservizi) assorbiva tutte le altre maggiorazioni).

3.La causa veniva istruita mediante acquisizione dei documenti prodotti dalle parti ed audizione dei testi.

4.Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.

4.1. Preliminarmente, si dà atto che è stata ritenuta ammissibile la prova per testi sul capitolo 3 del ricorso, in quanto sufficientemente preciso e specifico con riguardo ai giorni ed alla fascia oraria di svolgimento della prestazione lavorativa (“il dipendente … prestava la propria attività come segue: tutti i giorni della settimana, dalle ore 7.00 alle ore 13.00 e dalle ore 20.30 alle ore 23.00, oppure, per due volte alla settimana, dalle ore 14.30 alle 20.00 e dalle ore 20.30 alle ore 23.00.”).

4.2. Sempre in via preliminare, si ritiene che l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta sia infondata.

Ciò per due motivi concorrenti.

Il primo è che, in seguito all’entrata in vigore della L. 92/2012 (cd. Legge Fornero), la sospensione del corso della prescrizione (statuita dalle sentenze della Corte Cost. nn. 63/1966 e 174/1972) deve trovare applicazione anche ai rapporti di lavoro regolati dall’articolo 18 Statuto lavoratori (come, pacificamente, quello in esame), e non soltanto a quelli soggetti alla cd. tutela obbligatoria ex lege 604/1966.

Il secondo è che la “lettera di intervento” prodotta da parte ricorrente come doc. 3 appare atto idoneo ad interrompere il decorso della prescrizione.

4.2.1. Sotto il primo profilo, si ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale espresso dalla Corte d’Appello di Milano, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 2048/19 del 25 novembre 2019, secondo la quale “ai fini della decorrenza della prescrizione in materia di crediti da lavoro subordinato, la distinzione tra rapporti soggetti a tutela reale e rapporti non soggetti a tutela reale, riveste, anche nelle più recenti pronunce della Cassazione (cfr. Sez. L – Ordinanza n. 22172 del 22/09/2017; Sez. L., Sentenza n. 4351 del 22/02/2018; Sez. L Sentenza n. 19729 del 25/07/2018) un’importanza centrale. Infatti la decorrenza della prescrizione dal momento dell’insorgenza del diritto del lavoratore viene affermata dal Supremo Collegio con esclusivo riferimento ai rapporti assistiti dal diritto alla reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo. La ragione è nota. Si ritiene che in tali rapporti non vi sia una condizione c.d. di metus del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che lo induca, per timore di essere licenziato (senza possibilità di recuperare il posto di lavoro perduto), a non esercitare il proprio diritto. Non appare superfluo, sul punto, ricordare l’assetto normativo, determinato dalle pronunce della Corte Costituzionale n. 63/1966 e n. 174/1972, in forza del quale la prescrizione dei crediti retributivi non decorre durante il rapporto di lavoro, salvo che per i rapporti caratterizzati da c.d. “stabilità reale”, ossia ai quali, in considerazione del requisito dimensionale, è applicabile l’art. 18 L. n. 300 del 1970.Con la prima delle citate pronunce, la Corte ha ritenuto che, in un rapporto non dotato della resistenza che caratterizzava invece il rapporto di pubblico impiego, il timore del recesso (cioè del licenziamento), spinge o può spingere il lavoratore a rinunciare ad una parte dei diritti. Secondo la Corte “In un rapporto non dotato di quella resistenza, che caratterizza invece il rapporto d’impiego pubblico, il timore del recesso, cioè del licenziamento, spinge o può spingere il lavoratore sulla via della rinuncia a una parte dei propri diritti; dimodoché la rinuncia, quando è fatta durante quel rapporto, non può essere considerata una libera espressione di volontà negoziale e la sua invalidità è sancita dall’art. 36 della Costituzione”. E’ stata quindi considerata determinante la situazione psicologica del lavoratore, che può essere indotto a non esercitare il proprio diritto per lo stesso motivo per cui molte volte è portato a rinunciarvi, cioè per timore del licenziamento; cosicché la prescrizione, decorrendo durante il rapporto di lavoro, produce proprio quell’effetto che l’art. 36 ha inteso precludere vietando qualunque tipo di rinuncia: anche quella che, in particolari situazioni, può essere implicita nel mancato esercizio del proprio diritto e pertanto nel fatto che si lasci decorrere la prescrizione.

Con la sentenza n. 174/1972 la Corte Cost. ha poi ritenuto che, in caso di applicabilità dell’art. 18 St. Lav. si ha, come nel pubblico impiego, una vera stabilità; ha infatti al riguardo precisato che “una vera stabilità non si assicura se all’annullamento dell’avvenuto licenziamento non si faccia seguire la completa reintegrazione nella posizione giuridica preesistente fatta illegittimamente cessare”, situazione di completa reintegrazione che non può essere ravvisata in tutti i casi (come quelli di applicazione della L. n. 604 del 1966) “per i quali le disposizioni sulla giusta causa non trovano applicazione; sicché per essi deve rimanere fermo il principio che vieta di far decorrere il termine di decadenza per le impugnative in materia di crediti da lavoro dipendente nel periodo di durata del rapporto, dovendosi il medesimo spostare alla fine di questo”.

La successiva giurisprudenza di legittimità si è adeguata, riscontrando il requisito della stabilità del posto di lavoro tutte le volte in cui, sul piano sostanziale, la disciplina del rapporto subordini il licenziamento a circostanze obiettive e predeterminate e, sul piano della tutela dei diritti, affidi al giudice il sindacato su tali circostante con la facoltà di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo (Cass., S.U., 12.4.1976, n. 1268; Cass., 19.8,2011, n. 17399). Rimozione che, secondo la Cassazione, non può esaurirsi nella previsione di un risarcimento del danno ma deve concretizzarsi nell’ordine di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (Cass., 23.6.2003, n. 9968; Cass., 20.6.1997, n. 5494; Cass., 13.9.1997, n. 9137). Il quadro normativo, rispetto alle citate pronunce della Consulta, è radicalmente mutato a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 92 del 2012, che ha riformato l’art. 18 L. n. 300 del 1970, approntando un articolato sistema sanzionatorio nel quale la reintegrazione è stata fortemente ridimensionata, riservata ad ipotesi residuali, che fungono da eccezione rispetto alla tutela indennitaria.

Il testo attualmente vigente dell’art. 18 L. n. 300 del 1970, a differenza di quello originario, prevede infatti la tutela reintegratoria solo per talune ipotesi di illegittimità del licenziamento (commi 1, 4, 7), mentre per altre fattispecie prevede unicamente una tutela indennitaria (commi 5 e 6); ne consegue che, nel corso del rapporto, il prestatore di lavoro si trova in una condizione soggettiva di incertezza circa la tutela (reintegratoria o indennitaria) applicabile nell’ipotesi di licenziamento illegittimo, accertabile solo ex post nell’ipotesi di contestazione giudiziale del recesso datoriale.

È pertanto ravvisabile la sussistenza di quella condizione di metus che, in base ai consolidati principi dettati dalla richiamata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, esclude il decorso del termine prescrizionale in costanza di rapporto di lavoro. A supporto di questa soluzione va richiamato, altresì, l’orientamento giurisprudenziale che valorizza l’effettiva condizione del prestatore di lavoro subordinato, precisando che la decorrenza o meno della prescrizione nel corso del rapporto di lavoro va verificata con riguardo al concreto atteggiarsi del medesimo in relazione all’effettiva esistenza di una situazione psicologica di metus del lavoratore, e non già alla stregua della diversa normativa garantistica che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto, ove questo fosse sorto fin dall’inizio con le modalità e la disciplina che il giudice, con un giudizio necessariamente ex post, riconosce applicabili (Cass. S.U. 4942/12; Cass. 10 aprile 2000 n. 4520; nello stesso senso, ex plurimis, Cass. 23 gennaio 2009 n. 1717; Cass. 4 giugno 2014 n. 12553).”

In conclusione, si ritiene che, a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012 all’art. 18 L. n. 300 del 1970, la prescrizione dei crediti retributivi non decorra in costanza di rapporto di lavoro, anche ove a questo sia applicabile l’art. 18 novellato, come nella presente fattispecie.

4.2.2. Sotto il secondo profilo, la lettera di intervento prodotta dal ricorrente come doc. 3 e ricevuta dalla convenuta il 9 dicembre 2015 appare atto idoneo ad interrompere la prescrizione, in quanto sottoscritta dal lavoratore e contenente la richiesta di pagamento della retribuzione maturata e non corrisposta per le ore di lavoro eccedenti rispetto a quelle contrattuali, preannunciando iniziative ulteriori (“procedere in ogni più opportuna sede”) in caso di mancato pagamento entro 5 giorni. Il fatto che la somma quantificata in tale intimazione sia nettamente inferiore a quella oggi azionata non appare elemento idoneo ad escludere l’efficacia interruttiva dell’atto, in quanto avente ad oggetto somma comunque richiesta per il medesimo titolo e perché, secondo condivisile giurisprudenza della Corte di Cassazione, in tema di atti interruttivi della prescrizione, l’atto di costituzione in mora non è soggetto all’adozione di formule sacramentali e quindi non richiede la quantificazione del credito (che potrebbe essere non determinato, ma solo determinabile), avendo l’esclusivo scopo di portare a conoscenza del debitore la volontà del creditore di ottenere il soddisfacimento delle proprie pretese[1].

4.2.3. Ne segue che il termine prescrizionale, con riferimento ai crediti più risalenti, è iniziato a decorrere al momento dell’assunzione (7 novembre 2008) fino all’entrata in vigore della legge n. 92/2012 (18 luglio 2012), per rimanere sospeso fino alla cessazione del rapporto (22 giugno 2015) e quindi decorrere nuovamente da tale data sino alla notificazione dell’atto interruttivo del 19 dicembre 2015 (per un totale di 4 anni e 2 mesi circa), dal quale poi si deve calcolare un nuovo quinquennio, senz’altro non decorso alla data della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio (20 maggio 2017).

4.3. Occorre dunque esaminare la domanda –avanzata dal ricorrente- relativa al compenso per le ore di lavoro eccedenti quelle contrattualmente previste.

4.3.1. Sul punto, giova rammentare che l’onere probatorio circa la sussistenza dei fatti costitutivi della pretesa azionata in giudizio incombe, ex art. 2697 c.c., sul ricorrente, per cui – nei casi in cui l’oggetto della controversia riguardi l’accertamento del diritto alla corresponsione di differenze retributive, e/o ulteriori voci di retribuzione – il lavoratore deve fornire la prova dell’esistenza del rapporto di lavoro, della sua natura e durata, della sua articolazione oraria, delle mansioni svolte, ossia dei “fatti” da cui origina il diritto alla corresponsione di ogni singola voce richiesta.

Inoltre, è opportuno precisare che è nota l’affermazione – reiteratamente e correttamente ripetuta nelle massime giurisprudenziali – secondo cui spetta al lavoratore, che chiede il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario e supplementare – ma il discorso vale anche per le ferie e i permessi non goduti – fornire la prova positiva dell’esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente previsti. Tale affermazione costituisce la proiezione del principio guida del citato art. 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro “in eccedenza” rispetto all’orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata.

In altri termini, l’obbligazione di pagamento del compenso aggiuntivo e/o dell’indennità sostitutiva sorge per effetto e quale conseguenza di un fatto storico costitutivo, ossia lo svolgimento di attività lavorativa eccedente quella dovuta da parte del lavoratore (cfr., di recente, Cass. n. 26985 del 22 dicembre 2009), sicché soltanto ove sia provata la sussistenza dell’obbligazione di pagamento questi potrà limitarsi ad allegare l’inadempimento datoriale, a fronte del quale la parte resistente avrebbe a sua volta l’onere di provare l’esatto adempimento.

4.3.2. Ebbene, tutto ciò premesso, si ritiene che l’onere gravante sul ricorrente sia stato solo parzialmente assolto. Sul punto, appare utile riportare di seguito le dichiarazioni rese dai testimoni esaminati nel corso dell’istruttoria: Il teste […] ha dichiarato: “ho abitato con il ricorrente per tre anni fino a cinque-quattro anni fa circa. Io ho lavorato per la convenuta per due anni e mezzo. Ho lavorato insieme al ricorrente per 5-6 giorni presso […] di via Volta

Non ricordo se lavoravamo tutti i giorni. Lavoravamo 6 ore alla mattina. Quanto al cap. 2 del ricorso, noi lavoratori della convenuta potevamo lavorare in tutte le sedi indicate in capitolo. Mi è capitato una volta di vedere il ricorrente al […] di via Crocifissa di Rosa. Confermo gli orari di cui al cap. 3 del ricorso. Conosco gli orari del ricorrente perché abitavamo insieme e lo vedevo uscire e rientrare. Quanto al giorno di riposo, so che il ricorrente non ne godeva tutte le settimane, ma a volte anche ogni 15 giorni. Il ricorrente lavorava per […] quando abitavamo insieme.”

Il teste […] ha riferito: “lavoro per la convenuta dal 1993 come responsabile della gestione dei clienti del Nord Italia. All’epoca dei fatti non gestivo i cantieri in Brescia. Ho visto qualche volta il ricorrente quando facevo il giro a vedere i negozi. Ho visto le sue buste paga. So che lavorava presso i due negozi […] di Brescia. Non so che orari seguisse.”

Il teste […] ha dichiarato: “ho lavorato per la convenuta dal 3 dicembre 2010 a settembre-ottobre 2016. Confermo la circostanza di cui al punto 2 del ricorso. Confermo il cap. 3 del ricorso. Io svolgevo le medesime mansioni del ricorrente e seguivo gli stessi orari di lavoro. Io ho lavorato solo in via Volta, ma so che il ricorrente lavorava presso più punti vendita. Anche io mi sono rivolto alla Cgil per introdurre un giudizio nei confronti della convenuta, ma non ho più ricevuto risposta.”

Il teste […] ha affermato: “ho lavorato per la convenuta dal 1997 al 31 dicembre 2017. Negli ultimi dieci anni ero responsabile di zona della Lombardia orientale … non ricordo il ricorrente; preciso che io tenevo più che altro i rapporti con i clienti e con i sindacati, mentre i rapporti con i lavoratori erano tenuti dai miei collaboratori. I rapporti erano tenuti da […]”. […] ha riferito: “lavoro per la convenuta dal 2001 con mansioni di responsabile tecnico. Confermo il cap. 2, precisando che il ricorrente ha lavorato per lo più in via Volta e per un periodo è stato spostato in via Milano su sua richiesta. Ha lavorato anche in via Crocifissa di Rosa in casi eccezionali e per un periodo limitato di 15-20 giorni per lavori straordinari che avevamo fatto. Ricordo che il ricorrente lavorava tutti i giorni, salvo un giorno di riposo. Lavorava al mattino oppure al pomeriggio. Inoltre, lavorava anche alla sera, ma non ricordo gli orari esatti. So che a volte, alla sera, non veniva e si faceva timbrare il cartellino dal suo collega. Alla sera non lavorava tutti i giorni. Il ricorrente lavorava più o meno per un totale di 5-6 ore al giorno. In linea di massima le ore erano queste. Non poteva lavorare oltre le 30 ore settimanali se non glielo dicevo io. Poteva capitare che gli chiedessi di lavorare di più quando qualcuno era in malattia, ma solo per 1-2 giorni finché non trovavo un sostituto da mandare. Il turno serale era di un’ora e mezza, mentre quello del mattino era di quattro ore e mezza, cinque ore massimo, ma non ricordo di preciso.”

A parere di questo giudicante, non può ritenersi dimostrato l’orario di lavoro dedotto in ricorso, in quanto appare insufficiente la conferma resa dai testi […] e […]. Ciò in quanto il primo teste ha lavorato insieme al ricorrente solo per pochi giorni e, per il resto, ha deposto sulla base degli orari in cui il lavoratore usciva e rientrava in casa, orari che però non coincidono necessariamente con gli orari di lavoro del ricorrente. Venendo al secondo teste, sebbene abbia lavorato dal 2010 al 2016 per la convenuta, anch’ egli non ha potuto confermare l’orario lavorativo dedotto in ricorso per tutto il periodo di lavoro del ricorrente, avendo espressamente chiarito di non avere sempre lavorato nel medesimo punto vendita del ricorrente, senza peraltro saper precisare in quali periodi ciò fosse avvenuto.

È, tuttavia, vero che lo stesso teste citato dalla convenuta […], responsabile del ricorrente all’epoca dei fatti, ha riconosciuto che il medesimo lavorava almeno cinque ore al giorno, salvo un giorno di riposo settimanale, per un totale quindi di 30 ore settimanali. Egli ha, inoltre aggiunto che, su sua richiesta, capitava anche che il ricorrente lavorasse per più di 30 ore settimanali. Risulta, peraltro, dall’analisi delle buste paga in atti che, per alcune mensilità, la stessa datrice di lavoro aveva riconosciuto lo svolgimento da parte del ricorrente di un numero di ore di lavoro superiore alle 30 settimanali, con conseguente liquidazione delle relative maggiorazioni.

La lettura congiunta di tali risultanze, induce a ritenere dimostrato che il ricorrente -benché il contratto di assunzione prevedesse un monte ore complessivo di 18 ore settimanali (dal lunedì al sabato dalle 14.00 alle 17.00 oppure dalle 20.00 alle 23.00 e, dall’1 giugno 2009, dal lunedì al sabato dalle 17.00 alle 20.00) – a partire dalla data di stipula del contratto di lavoro e sino alla data di cessazione del rapporto di lavoro, abbia, per contro, osservato un orario di lavoro almeno pari a 30 ore settimanali (di cui 12 supplementari), salva l’avvenuta prestazione di un numero maggiore di ore di lavoro nei mesi in cui ciò risulta per tabulas dalle buste paga in atti.

4.3.3. Sulla base di quanto precede, in corso di giudizio è stata disposta c.t.u. contabile, al fine di accertare se il ricorrente vantasse un credito nei confronti della convenuta a titolo di retribuzione per lavoro supplementare a far data dall’assunzione del 7 novembre 2008 in avanti, tenuto conto di quanto già dal medesimo percepito come da buste paga in atti e dello svolgimento di 12 ore di lavoro supplementare a settimana, non festivo (non avendo il ricorrente specificamente allegato in ricorso di avere lavorato nei giorni festivi).

Ciò posto, il c.t.u. ha effettuato due calcoli. Nel primo calcolo ha comparato anno per anno quanto dovuto al ricorrente e quanto dal medesimo percepito, arrivando così a concludere che il ricorrente avesse percepito complessivamente più del dovuto. Nel secondo calcolo ha comparato mese per mese quanto dovuto al ricorrente e quanto dal medesimo percepito, stabilendo che se per alcuni mesi aveva percepito una retribuzione per un numero di ore superiore alle 30 settimanali, per altri mesi aveva invece percepito una retribuzione inferiore a quella dovuta per un orario di 30 ore settimanali.

Così stando le cose, si ritiene che siano dovute al ricorrente le differenze di retribuzione rispetto alle mensilità nelle quali risultano retribuite meno ore rispetto alle 30 settimanali, ferme restando le retribuzioni percepite per le altre mensilità (per le quali la convenuta ha documentalmente riconosciuto un numero di ore lavorative superiore alle 30 settimanali).

Applicando tali criteri, risulta dovuto al ricorrente un importo complessivo di euro 3.608,47 a titolo di compenso per lavoro supplementare non corrisposto con riguardo alle mensilità di novembre e dicembre 2008, gennaio, giugno, luglio, agosto, settembre e ottobre 2009, febbraio, maggio, luglio e ottobre 2010, gennaio, febbraio, marzo, aprile, maggio, agosto, settembre, ottobre e dicembre 2011, marzo, aprile e luglio 2012, gennaio, giugno, settembre e ottobre 2013, luglio 2014 e gennaio 2015.

Sui crediti del ricorrente spettano, inoltre, la rivalutazione monetaria e gli interessi legali sul capitale annualmente rivalutato dalle singole maturazioni al saldo (Corte Cost., 2 novembre 2000, n. 459 e Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2001, n. 38). Per tutti i motivi esposti, il ricorso è in parte fondato e merita accoglimento nei limiti innanzi indicati.

5.L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica la compensazione delle spese di lite per 2/3, mentre il residuo terzo, liquidato come da dispositivo, va posto a carico della convenuta. L’accoglimento solo parziale del ricorso induce altresì a porre le spese di c.t.u. a carico solidale delle parti.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, istanza ed eccezione rigettata e disattesa: 1) condanna parte convenuta al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 3.608,47, oltre accessori come da motivazione; 2) compensa le spese di lite per due terzi e condanna parte convenuta alla rifusione in favore del ricorrente del residuo terzo, liquidato in euro 1.200,00 per compensi, oltre accessori di legge, con distrazione in favore dei procuratori antistatari; 3) pone le spese di c.t.u., come separatamente liquidate, a carico solidale delle parti. Indica in giorni sessanta il termine per il deposito della motivazione della sentenza […]”.

 [1] 1 Cfr. Cass. Sez. III, sent. n. 5681 del 15 marzo 2006; Cass., Sez. II, sent. n. 10270 del 4 maggio 2006.