Obbligo vaccinale per il personale  della scuola. Normativa vigente. Applicazione e sanzioni. Brevi note.

di G.A.

1.Con l’entrata in vigore del Decreto Legge n. 172/2021 è stato introdotto in Italia l’obbligo vaccinale anche per il personale scolastico.

L’articolo 2 del Decreto Legge 172/2021 modifica il disposto del Decreto Legge 44/2021, aggiungendo un art. 4-ter, che prevede l’obbligo vaccinale dal 15 dicembre 2021, tra gli altri, per il:

“1. a) personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, dei centri provinciali per l’istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore;

Al comma 2 si precisa che: “La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1”.

La sanzione per il mancato adempimento dell’obbligo consiste nell’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto, ma con la privazione della retribuzione e degli altri compensi o emolumenti, comunque denominati. La sospensione non può superare il periodo di sei mesi.

Dalla data del 15 dicembre 2021, i soggetti elencati nel cit. art. 4-ter per poter lavorare dovranno dimostrare di avere adempiuto all’obbligo vaccinale o di aver dato seguito alla procedura necessaria per l’adempimento del suddetto obbligo.

In caso contrario ad essi verrà negato il diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa, con la sanzione aggiuntiva della privazione della retribuzione.

A quanto detto si aggiunge la disposizione di cui al comma 5 del suddetto art. 4-ter, dove si precisa che chiunque riprenda servizio in assenza dell’adempimento all’obbligo vaccinale, oltre alla sanzione della sospensione e della privazione della retribuzione, sarà sottoposto alle sanzioni disciplinari previste dall’ordinamento di competenza, nonché ad una sanzione pecuniaria.

2.A destare dubbi sotto il profilo giuridico è il quadro sanzionatorio del mancato adempimento dell’obbligo. Non pochi vi hanno ravvisato un’ingiustificata sproporzione fra l’obbligo di vaccinarsi e la sanzione della sospensione del diritto di svolgere l’attività lavorativa e nella privazione della retribuzione per tutto il periodo di durata della sospensione. Questa scelta è apparsa in contrasto sia con il dettato costituzionale che con le previsioni di cui alla Convenzione Europea per i Diritti dell’uomo (CEDU), determinandosi come discriminante, lesiva della dignità del lavoratore e non proporzionata, anche in relazione alle disposizioni di cui all’art. 14 della CEDU. In altri termini, e in estrema sintesi, è parso a non pochi lecito ritenere che l’imposizione dell’obbligo vaccinale non fosse coerente con i diritti costituzionalmente garantiti e con le disposizioni della CEDU, incidendo in modo grave e ingiustificato sui diritti dei lavoratori del comparto scuola.

3.Il 7 dicembre 2021 il Ministero dell’istruzione ha diramato una nota esplicativa in merito all’obbligo vaccinale del personale scolastico, in vigore dal 15 dicembre (“ Oggetto: Decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172. Obbligo vaccinale per il personale della scuola. Suggerimenti operativi”), dove si precisa che ”la mancata presentazione della documentazione di cui [alle lettere a), b), c) e d) citate] determina l’inosservanza dell’obbligo vaccinale che il dirigente scolastico, per iscritto e senza indugio, comunica al personale interessato. All’inosservanza dell’obbligo consegue l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro (art. 2, comma 3, decreto-legge n. 172/2021). Per il periodo di sospensione, non sono dovuti retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell’interessato, al datore di lavoro, dell’avvio o del successivo completamento. del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021”.

4.Molti docenti non vaccinati e sospesi dal servizio hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della suddetta Nota del Ministero dell’Istruzione (n. 1889, del 7.12.2021).

Il TAR del Lazio, con decreto 17 novembre 2021, n.7394, ha respinto la richiesta di immediata sospensione dei provvedimenti predisposti dal Ministero dell’istruzione e relativi all’obbligo vaccinale per docenti ed ATA, fissando la discussione del ricorso in Camera di consiglio per il giorno 11 Gennaio 2022.  

4.1. Secondo il decreto del TAR del Lazio, la sospensione tout court dal servizio dei docenti non vaccinati risulta essere una misura corretta in quanto prevista in ragione della tipicità della prestazione lavorativa degli stessi. In buona sostanza, nel doveroso bilanciamento degli interessi contrapposti, appare […] di gran lunga prevalente rispetto all’interesse dei docenti che non vogliono sottoporsi al vaccino quello pubblico finalizzato ad assicurare al contempo il corretto svolgimento dell’attività scolastica in condizioni di sicurezza e a circoscrivere il più possibile potenziali situazioni in grado di incrementare la circolazione del virus.

4.2. I fatti di causa

Come già anticipato, i ricorrenti, docenti non vaccinati e sospesi dal servizio, hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della cit. Nota del Ministero dell’Istruzione n. 1889 del 07.12.2021, nella parte in cui il Ministero dell’Istruzione recepisce e rende operativo il contenuto dell’art. 2 del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, con l’inserimento dell’art. 4-ter nel decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 76/2021, con cui è stato introdotto a decorrere dal 15 dicembre 2021 l’obbligo vaccinale per “il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione”. 

I ricorrenti hanno impugnato, tra l’altro, la suddetta nota nella parte in cui:

a) prevede che l’inosservanza dell’obbligo produce l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa” e che “per il periodo di sospensione, non sono dovuti retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell’interessato, al datore di lavoro, dell’avvio o del successivo completamento Ministero dell’Istruzione Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del ciclo vaccinale”;

b) prevede che “l’inadempimento dell’obbligo vaccinale determina l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria già prevista per l’inosservanza dell’obbligo del possesso e del dovere di esibizione della certificazione verde COVID-19 di cui al DL. n. 19/20, rideterminata “nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500”.

4.3. La decisione del Tar (decreto del 17 dicembre 2021).

In particolare il Tar fa rilevare che:

i) la disciplina che introduce l’obbligo in questione è diretta a garantire lo svolgimento dell’attività scolastica in presenza in condizioni tali da ridurre il più possibile il concretizzarsi di situazioni di pericolo per la salute pubblica;

ii) l’obbligo vaccinale è supportato dall’autorevolezza degli studi e delle ricerche portate avanti dagli Enti statali istituzionalmente competenti in materia di sicurezza sanitaria;

iii) il diritto dei ricorrenti a non essere vaccinati, sebbene costituisca un diritto costituzionalmente tutelato, va preso in considerazione nell’ambito del doveroso bilanciamento con altri interessi pubblici, qual è quello di circoscrivere l’estendersi della pandemia e quello di assicurare il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza;

iv) la sospensione tout court dal servizio dei docenti non vaccinati risulta essere una misura corretta in quanto prevista in ragione della tipicità della prestazione lavorativa degli stessi;

v) la sospensione dal servizio dei ricorrenti non pregiudica l’aspetto patrimoniale di questi ultimi in quanto tale aspetto è salvaguardato dagli effetti ripristinatori di un’eventuale ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare o da una sentenza di accoglimento del proposto gravame.

4.4. Il Tar ha rigettato l’istanza ex art.56 c.p.a, fissando per la trattazione collegiale la prima camera di consiglio prevista in data 11 gennaio 2022.

5.Il giorno 11 gennaio 2022 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) ha pronunciato un’ordinanza che conferma quanto deciso con il decreto cautelare del 17 dicembre.

In particolare, il Tar Lazio ha concluso affermando che:

“a) come già ritenuto con il decreto monocratico n 7394 del 2021, “contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente i principi di carattere generale enunciati dalla sentenza del Consiglio di Stato n.7045 del 20 ottobre 2021 in materia di obbligo vaccinale del personale sanitario sembrerebbero applicabili anche al personale scolastico”, tanto sia in ordine alle censure ivi riproposte sulla presunta mancanza di efficacia e di sicurezza nei vaccini, sia in ordine alla necessità di garantire adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione del servizio scolastico, al pari di quanto ritenuto per il servizio sanitario;

b) la previsione dell’obbligo vaccinale anche per il personale scolastico, difatti, si colloca razionalmente tra le misure introdotte da legislatore per assicurare lo svolgimento dell’attività scolastica in presenza ritenuto un obiettivo politicamente affermato a livello normativo già dall’art. 1 del D.L. 6.8.2021, n.111 (“Disposizioni urgenti per l’anno scolastico 2021/2022 e misure per prevenire il contagio da SARSCovid nelle istituzioni educative, scolastiche e universitarie”), convertito con modificazioni con L. 24 settembre 2021, n. 133, in base al quale “nell’anno scolastico 2021-2022, al fine di assicurare il valore della scuola come comunità e di tutelare la sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull’intero territorio nazionale, i servizi educativi per l’infanzia (…) e l’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in presenza” (art. 1, comma 1);

c) le prospettate lesioni al diritto alla salute individuale risultano adeguatamente tutelate dall’esenzione o dal differimento dell’obbligo vaccinale prevista ai sensi dell’art. 4, co. 2 del D.l. n. 44 del 2021 conv. in legge n. 76 del 2021, in presenza di condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, non potendo diversamente essere rimesse valutazioni di carattere medico-scientifico rilevanti per la salute stessa del vaccinando a opinioni personali di costui;

d) in ordine poi alla prospettata lesione di un diritto costituzionalmente tutelato a non essere vaccinato, come già affermato nel Decreto monocratico 7394/2021, deve essere rilevato ad una sommaria delibazione che “il prospettato diritto, in disparte la questione della dubbia configurazione come diritto alla salute, non ha valenza assoluta né può essere inteso come intangibile, avuto presente che deve essere razionalmente correlato e contemperato con gli altri fondamentali, essenziali e poziori interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica a circoscrivere l’estendersi della pandemia e a quello di assicurare il regolare svolgimento dell’essenziale servizio pubblico della scuola in presenza” e “che nel doveroso bilanciamento degli interessi contrapposti appare in ogni caso di gran lunga prevalente rispetto all’interesse dei docenti che non vogliono sottoporsi al vaccino quello pubblico finalizzato ad assicurare al contempo il corretto svolgimento dell’attività scolastica in condizioni di sicurezza e a circoscrivere il più possibile potenziali situazioni in grado di incrementare la circolazione del virus;”

e) le prospettate violazioni di principi eurounitari sulla non discriminazione e sulla libertà di pensiero, i quali trovano ampio spazio -a dire il vero- anche nella nostra Costituzione, appaiono parimenti infondate alla luce sia delle considerazioni sopra esposte sul bilanciamento dei diritti, sia di un più generale principio di autoresponsabilità e di rispetto reciproco per cui la volontà di praticare proprie convinzioni ideologiche, etiche o religiose non può affermarsi sino ad invadere il labile confine che tutela diritti fondamentali della collettività e individuali al tempo stesso, come nella specie la salute pubblica e l’istruzione scolastica, quali fini perseguiti dal legislatore nelle forme ritenute più opportune per garantire il rispetto di principi costituzionali quali l’uguaglianza e la solidarietà”.

6. I ricorrenti hanno annunciato di voler  impugnare l’ordinanza del Tar Lazio.